AG17-09

20 maggio 2009

Oggetto: Metropolitana di Roma – Linea “C” – Disposizioni in  materia di sicurezza – richiesta parere

In esito a quanto richiesto con  nota n. 7272 del 27 aprile u.s. si comunica che il Consiglio dell’Autorità  nell’adunanza del 20.5.09 ha approvato le seguenti considerazioni.

Al fine di rendere il richiesto  parere, sembra opportuno evidenziare ai sensi dell’art. 176 del Codice dei  contratti pubblici “il soggetto aggiudicatore, in deroga all'articolo 53,  affida ad un soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella  costruzione di opere nonché di adeguata capacità organizzativa,  tecnico-realizzativa e finanziaria la realizzazione con qualsiasi mezzo  dell'opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o  nel progetto definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di  gara, contro un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l'ultimazione dei  lavori”. Come emerge dai commi 2 e 3 della disposizione de qua, al contraente  generale è demandata la definizione della progettazione definitiva (soggetta ad  approvazione del CIPE) e/o esecutiva, l’acquisizione anche coattiva delle aree  di sedime, il prefinanziamento in tutto o in parte dell'opera, la direzione dei  lavori, l’esecuzione con ogni mezzo dell’opera. Al soggetto aggiudicatore spetta  invece di provvedere alle attività necessarie all'approvazione del progetto  definitivo da parte del CIPE (ove non sia stato posto a base di gara),  all'approvazione del progetto esecutivo e delle varianti, all’alta sorveglianza  sulla realizzazione delle opere, al collaudo delle stesse, alla stipulazione di  appositi accordi con gli organi competenti in materia di sicurezza nonché di  prevenzione e repressione della criminalità.
Il contraente generale risponde,  dunque, nei confronti del soggetto aggiudicatore della corretta e tempestiva  esecuzione dell'opera, che può essere realizzata direttamente dallo stesso nei  limiti della qualificazione posseduta, a mezzo di società di progetto, ovvero  mediante affidamento a terzi – totale o parziale; in tale ultimo caso le  imprese devono essere adeguatamente qualificate e devono essere indicate in  sede di offerta; tali imprese possono a loro volta subaffidare nei limiti  imposti dall’art. 118 Codice.
I rapporti tra contraente  generale ed imprese terze sono rapporti di diritto privato ai quali, per la  fase di scelta del contraente affidatario, non si applicano le regole di  evidenza pubblica di cui al codice dei contratti pubblici (comma 6) (salvo il  caso in cui il contraente sia anche amministrazione aggiudicatrice o ente  aggiudicatore). Il soggetto aggiudicatore verifica periodicamente il regolare  adempimento degli obblighi contrattuali del contraente generale verso i propri  affidatari.

Dal breve excursus che precede in  ordine alle disposizioni del Codice dedicate al contraente generale emerge,  dunque, che quest’ultimo assume le funzioni di progettista, esecutore ed in  parte di finanziatore dell’opera da realizzare e ne assume di conseguenza  integralmente la responsabilità.  Tale  figura è stata, quindi, concepita quale “dominus”  dell’intera opera - e delle singole fasi del suo concreto venire in  essere - ferma restando la vigilanza sull’intero sistema di realizzazione  dell’opera stessa in capo all’aggiudicatore.

Il sistema così delineato dal  Codice in relazione alle prestazioni richieste al contraente generale, sembra  invero incidere sugli obblighi e sugli adempimenti in materia di sicurezza  delineati dal D.Lgs. n. 81/2008 in relazione alle attività da svolgere in  cantiere, ove il committente si avvalga della facoltà di cui all’art. 164,  comma 4, del D.Lgs. 163/2006.

Dall’esame dello stesso D.Lgs.  n.81/2008, ed in particolare  dagli articoli 88 e seguenti dello stesso, si  identificano i principali attori del sistema “sicurezza” come segue:

       
  • committente: il soggetto per conto del quale  l'intera opera viene realizzata. Nel caso di appalto di opera pubblica, il  committente è il soggetto titolare del potere decisionale e di spesa relativo  alla gestione dell'appalto;
    •    
  • responsabile dei lavori: soggetto incaricato dal  committente, della progettazione o del controllo dell'esecuzione dell'opera;  tale soggetto coincide con il progettista per la fase di progettazione  dell'opera e con il direttore dei lavori per la fase di esecuzione dell'opera.  Nel campo di applicazione del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, il  responsabile dei lavori è il responsabile unico del procedimento;
    •    
  • coordinatore in materia di sicurezza e di salute  durante la progettazione dell'opera: soggetto incaricato, dal committente o dal  responsabile dei lavori, dell'esecuzione dei compiti di cui all'art. 91;
    •    
  • coordinatore in materia di sicurezza e di salute  durante la realizzazione dell'opera: soggetto incaricato, dal committente o dal  responsabile dei lavori, dell'esecuzione dei compiti di cui all'articolo 92,  che non può essere il datore di lavoro delle imprese esecutrici o un suo  dipendente o il responsabile del servizio  di prevenzione e protezione  (RSPP) da lui designato;
    •    
  • impresa affidataria: impresa titolare del  contratto di appalto con il committente che, nell'esecuzione dell'opera  appaltata, può avvalersi di imprese subappaltatrici o di lavoratori autonomi.

Come emerge dalle definizioni che  precedono, il responsabile dei lavori è un alter ego del committente, ove  quest’ultimo si avvalga della facoltà di tale nomina, mentre gli articoli  90 e 93 del TU sicurezza, definiscono gli  obblighi e le responsabilità che gravano su tali figure.
Tra i compiti assegnati al  committente o al responsabile dei lavori dall’art. 90 si segnala, in  particolare, la nomina del coordinatore per la progettazione e, prima  dell'affidamento dei lavori, del coordinatore per l'esecuzione dei lavori nei  cantieri in cui è prevista la presenza di più imprese, anche non contemporanea  (commi 3 e 4 ); la comunicazione alle imprese esecutrici e ai lavoratori  autonomi del nominativo del coordinatore per la progettazione e quello del  coordinatore per l'esecuzione dei lavori (comma 7); la verifica dell'idoneità  tecnico-professionale dell'impresa affidataria, delle imprese esecutrici e dei  lavoratori autonomi in relazione alle funzioni o ai lavori da affidare.
Il comma 6 prevede, inoltre, la  possibilità per il committente o responsabile dei lavori, se in possesso dei  requisiti previsti dall’art. 98, di svolgere le funzioni di coordinatore per la  progettazione e di coordinatore per l’esecuzione dei lavori.
Di notevole rilievo, ai fini della presente disamina, è la  previsione dell’art. 93 del D.Lgs. 81/2008, che riformula la responsabilità del committente ed il  rapporto fra questo ed il responsabile dei lavori prevedendo, in aggiunta a  quanto già indicato nell’art. 6, comma 1, del D.Lgs. n. 494/1996 (“il committente è esonerato dalle  responsabilità connesse all’adempimento degli obblighi limitatamente  all’incarico conferito al responsabile dei lavori”), che “in ogni caso il conferimento dell'incarico  al responsabile dei lavori non esonera il committente dalle responsabilità  connesse alla verifica degli adempimenti degli obblighi di cui agli articoli  90, 92, comma 1, lettera e), e 99”; pertanto, in capo al committente residuano  in maniera esclusiva gli obblighi connessi alla verifica degli adempimenti  generali di sicurezza e tra questi l’obbligo di verificare che il responsabile  dei lavori adempia ai propri doveri (art. 90), la verifica che il coordinatore  per l’esecuzione segnali le inosservanze delle imprese alle norme di sicurezza  e proponga la sospensione dei lavori, l’allontanamento delle imprese o dei  lavoratori autonomi dal cantiere o la risoluzione del contratto (art. 92, comma  1, lettera e), la verifica della trasmissione della notifica preliminare e i  suoi aggiornamenti (art. 99).
In linea generale, il  D.Lgs. 81/2008 assegna al committente un ruolo  centrale in relazione alla vigilanza sul generale rispetto delle prescrizioni  in materia di sicurezza.
E’ quanto chiarisce anche la  giurisprudenza, ai sensi della quale il committente, definito dal D. Lgs. n.  494/1996 ed ora dal D. Lgs. n. 81/2008 come il soggetto per il quale viene  realizzata un’ opera comportante un cantiere temporaneo o mobile, è il “perno”  intorno al quale ruota la sicurezza nei cantieri (Cass. Pen.  Sez. III, n. 21995 del 19/05/ 2003), è il soggetto obbligato in via  originaria e principale all’osservanza degli obblighi imposti in materia di  sicurezza sul lavoro (Cass. Pen.  Sez. III, n. 7209 del 21/02/2007), è  responsabile del  controllo che il coordinatore svolga le sue mansioni di verifica  dell’osservanza delle prescrizioni contenute nel piano di sicurezza e di  coordinamento (Cass. Pen.  Sez. IV, n. 7714 del 20/02/2008) ed è tenuto a creare un idoneo  canale informativo che gli consenta di eseguire un rapido intervento volto a  scongiurare conseguenze dannose derivanti da un eventuale malfunzionamento di  una attrezzatura di cantiere e dalle ipotizzabili e prevedibili improvvide  condotte dei lavoratori (Cass. Pen.  Sez. IV, n. 3011 del 21/01/2008).
L’orientamento giurisprudenziale  in materia è dunque fermo nel riconoscere in capo al committente la  responsabilità dell’osservanza degli obblighi in materia di sicurezza, essendo  tuttavia questo esonerato dalla relativa responsabilità limitatamente  all’incarico eventualmente conferito al responsabile dei lavori, secondo quanto chiarito  dall’art. 93 sopra richiamato.
 
Con riferimento, invece,  all’impresa affidataria l’art. 97 del D.Lgs. 81/2008 ne definisce, gli obblighi e le responsabilità. Tra questi, la  vigilanza sulla sicurezza dei lavori affidati, sull'applicazione da parte delle  imprese subappaltatrici e dei lavoratori autonomi delle disposizioni e delle  prescrizioni del PSC (piano sicurezza e coordinamento), il coordinamento degli  interventi finalizzati all’attuazione delle misure generali di sicurezza, la  verifica della congruenza dei POS (piani operativi di sicurezza) delle imprese  esecutrici rispetto al proprio, prima della loro trasmissione al coordinatore  per l'esecuzione.
Il datore di lavoro dell’impresa  affidataria, ai sensi dell’art. 26, è anche responsabile degli obblighi connessi ai contratti d'appalto. Tra  questi la verifica dell'idoneità tecnico professionale delle imprese o dei  lavoratori autonomi di cui si avvale, in relazione alla prestazione da  affidare; le informazioni sui rischi specifici esistenti nell'ambiente in cui  imprese e lavoratori sono destinati ad operare e sulle misure di prevenzione e  di emergenza adottate in relazione alla propria attività; l’elaborazione di un  documento di valutazione dei rischi da interferenze.
Si evidenzia, infine, che con  l’art. 157 del D.Lgs. 81/2008 sono state rimodulate e inasprite le sanzioni a  carico degli inadempienti.

Tutto quanto sopra premesso, con  riferimento alla richiesta di parere formulata da Roma Metropolitane s.r.l., si  può dedurre quanto segue.
La figura del contraente generale  si caratterizza per l’assunzione – a proprio rischio – di un obbligo di  risultato che presuppone un’autonomia organizzativa e gestionale ben più ampia  di quella riconosciuta in capo all’Appaltatore.
Tale autonomia può tradursi anche  nella scelta di non realizzare direttamente le opere ma di affidare a terzi –  con moduli di tipo privatistico, vale a dire senza la necessità di esperire  procedure di evidenza pubblica – l’esecuzione – anche totale – delle stesse.
Il contraente generale assume,  pertanto, nei confronti della Stazione Appaltante un obbligo di risultato,  facendosi garante del corretto adempimento dell’obbligazione contrattuale.
In materia di sicurezza, quanto  sopra è stato tradotto nella previsione del citato d.lgs. 190/2002 come  modificato dal d.lgs. 189/2005 il quale consente al soggetto aggiudicatore di  affidare al contraente generale le funzioni proprie del responsabile dei  lavori.
Tale disposizione trova la sua  ratio proprio nella necessità di tener conto delle peculiarità tipiche del  contraente generale che, ove intenda realizzare le opere avvalendosi di terzi,  assume le funzioni tipiche di committente dei lavori appaltati.
In tal senso, è possibile  affermare che la figura di committente accede a quella di responsabile dei  lavori, principio che il Legislatore ha voluto esplicitare e tradurre in  disposizione normativa proprio con la previsione del d.lgs. 189/2005 più volte  citata.