Parere n. 2 del 12/01/2011

PREC 144/10/S

Oggetto: Istanze di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n.  163/2006 presentate dall’Arch. Gerardina Amabile e dall’Arch. Giancarlo  Battista – Incarico di direzione dei lavori di restauro, valorizzazione e  consolidamento del complesso monumentale di S. Maria a Vico – Importo a base  d’asta € 148.907,17 –  S.A.: Comune  di Giffoni Valle Piana (SA).

Il Consiglio

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In date 6 maggio e 21 giugno 2010 sono pervenute  le istanze di parere indicate in epigrafe, con le quali, rispettivamente, l’Arch.  Gerardina Amabile e l’Arch. Giancarlo Battista hanno chiesto una pronuncia di  questa Autorità in merito alla legittimità di alcune previsioni della lex specialis, in applicazione delle  quali il Comune di Giffoni Valle Piana ha disposto l’esclusione dalla gara degli  istanti medesimi, concorrenti alla procedura di gara in oggetto in distinti  raggruppamenti temporanei di professionisti.
Nel merito,  l’Arch. Gerardina Amabile ha rappresentato l’illegittimità dell’art. 1, lett.  c) del bando di gara in forza del quale, ai fini della dimostrazione del  possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, sarebbero stati  presi in considerazione solo i servizi di direzione lavori svolti nel decennio  anteriore alla data di pubblicazione del bando espletati e conclusi per conto  di Pubbliche Amministrazioni, e non anche i servizi di cui all’art. 50 svolti  in favore di privati e nemmeno quelli svolti per conto di soggetti comunque tenuti  al rispetto di procedure e regole proprie dei contratti pubblici, al di là  della formale qualificazione soggettiva di pubblica amministrazione. Al  riguardo, l’istante ha lamentato la violazione di quanto disposto dall’art. 42,  lett. a), del Codice dei contratti pubblici nonché degli artt. 50 e 63, lettera  o), del D.P.R. n. 554/1999, come emerge anche dalla deliberazione di questa  Autorità n. 385/2001, e le doglianze espresse dall’Arch. Amabile sono  state condivise, con nota  pervenuta il 31 maggio 2010, anche dall’Ordine degli Architetti Pianificatori  Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Salerno.

L’altro istante, Arch. Giancarlo Battista,  ha riferito, invece, che la stazione appaltante ha pubblicato il bando di gara per  l’affidamento dell’incarico in oggetto in data 24 marzo 2010, chiedendo alcuni  requisiti tecnici e professionali minimi per la partecipazione, mentre in data 13 aprile 2010 ha rettificato e sostituito detto bando senza differire il termine di consegna  dell’offerta e modificando immotivatamente solo i requisiti tecnici richiesti  ai concorrenti. Nello specifico, la  rettifica è consistita nel chiedere ai concorrenti di dimostrare di  aver espletato e concluso con buon esito  (collaudo), negli ultimi dieci anni, servizi di direzione lavori il cui importo  dei lavori fosse almeno  pari a cinque volte quello oggetto  d’appalto, contravvenendo alle indicazioni di cui all’art. 66, comma  1, lettera b), del D.P.R. n. 554/1999.  Comunque, la Commissione di gara, nella seduta pubblica del 12 maggio 2010, ha disposto l’esclusione del R.T.P. di  cui faceva parte l’Arch. Giancarlo Battista poiché un certificato rilasciato  dalla Regione Piemonte riportava che il servizio di direzione lavori era ancora  in corso. Al riguardo un rappresentante del medesimo R.T.P., presente alla  seduta, ha specificato, invano, che parte del lavoro aveva avuto il collaudo  provvisorio e che l’importo dei lavori diretti era rilevante ai fini della  gara, essendo pari a € 12.230.283,61  in relazione alla Classe I Categoria d). Inoltre, è stato rappresentato che la Commissione di gara, ai fini del raggiungimento dell’importo minimo  previsto dal bando, non ha considerato la parte del servizio di direzione  lavori svolti e collaudati per il restauro del Teatro Carignano di Torino,  certificata dal R.U.P. nella Classe I Categoria e) della Tariffa Professionale,  osservando che il bando di gara prevedeva la    Classe I Categoria d), omettendo di  valutare che la categoria  superiore dovrebbe comprendere quella inferiore e che trattavasi di lavori  analoghi (Restauro di edifici sottoposti a vincolo di tutela ex D.Lgs. n. 42/2004)  a quelli oggetto di gara.

A riscontro della richiesta di  informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, con note  pervenute il 30 giugno ed il 27 luglio 2010, il Comune di Giffoni Valle Piana ha  contestato le deduzioni degli architetti istanti.
Con  particolare riferimento a quanto affermato nell’istanza di parere dell’Arch.  Gerardina Amabile, l’Amministrazione comunale ha rilevato di aver redatto il  bando tenendo conto della  particolare tipologia dell’opera, afferente il restauro di un complesso  monumentale vincolato destinato al culto, e su tali presupposti ha chiesto  ai concorrenti di dimostrare il possesso dei requisiti minimi di accesso alla  gara, dando atto di aver svolto e concluso lavori in favore di Pubbliche Amministrazioni.  Ciò – ad avviso della stazione appaltante – non viola la par condicio, in quanto il requisito richiesto nella fattispecie è  volto ad assicurare al Comune la necessaria competenza dei partecipanti nel  comparto oggetto della procedura, considerato che l’iter che regola lo svolgimento  di un’opera pubblica è ben diverso da quello che può regolare il rapporto tra  un professionista ed un privato, perché comporta un complesso insieme di  adempimenti non soltanto di natura tecnica ma anche di natura giuridico-procedimentale.  Altrettanto legittimo e non in contrasto con l’art. 63, lett. o), del D.P.R. n. 554/1999 e con la delibera n.  385/2001 di questa Autorità – sempre secondo il Comune appaltante – è  il riferimento al solo specifico  servizio di “direzione lavori”, in quanto vi è una sostanziale differenza  formativa, prestazionale ed organizzativa tra i profili necessari per la progettazione e quelli necessari per la direzione  dei lavori e per gli aspetti  del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed in fase di esecuzione; perciò il Comune di Giffoni Valle Piana  ha richiesto specificamente il requisito dell’esperienza nel campo della direzione dei lavori, assistenza e  contabilizzazione, nel settore dei lavori pubblici, allo scopo di soddisfare  una specifica esigenza e assicurare il miglior risultato possibile.
Riguardo a  quanto affermato nell’istanza di parere dell’Arch. Giancarlo Battista, la stazione  appaltante ha rilevato che, contrariamente a quanto sostenuto dall’istante,  nell’avviso di rettifica del bando di gara, datato 13 aprile 2010, è  stato previsto il differimento del termine per la consegna delle offerte (alle  ore 14.00 del giorno 5 maggio 2010) e che la Commissione di gara ha  correttamente rilevato che il concorrente R.T.P. costituto dall’arch. Giancarlo  Battista (capogruppo), dall’arch. Giuseppe Taccogni e dall’arch. Alessandra De  Angelis (mandanti) ha prodotto documentazione attestante requisiti minimi di  partecipazione insufficienti per quanto attiene all’art. 1, lett. c), del bando  di gara, perché i lavori riguardanti la Reggia di Venaria Reale risultavano ancora in  corso al momento della presentazione dell’offerta, mentre il bando di gara  prevedeva espressamente, quale requisito minimo di partecipazione, che i lavori  dovessero essere conclusi e collaudati. Altrettanto correttamente, infine, la Commissione di gara non  ha considerato i lavori indicati dal predetto R.T.P. rientranti nella classe I categoria  e), perché il bando dava rilevanza  esclusivamente ai lavori rientranti nella classe I categoria d) e non è facoltà  della Commissione valutare categorie di lavori diverse da quelle previste nella lex specialis procedendo per  equivalenza.

 

Ritenuto in diritto

Ai fini della definizione della questione  oggetto della controversia in esame si deve, preliminarmente, osservare che nel  bando di gara rettificato (in data 13 aprile 2010), che ha sostituito l’originario  bando (pubblicato in data 24 marzo 2010), il termine per la consegna delle  offerte è stato fissato alle ore 14.00 del giorno 5 maggio 2010, mentre nel  bando originario era prevista la scadenza per il giorno 30 aprile 2010.
Quindi, risulta destituita di fondamento  la prima delle doglianze avanzate dall’Arch. Giancarlo Battista.
Per quanto concerne i requisiti di  capacità tecnica e professionale, occorre rilevare che il bando rettificato ha  previsto all’art. 1, quanto segue: “I requisiti minimi di accesso dei candidati alla  selezione sono i seguenti: …. c) avere espletato e concluso con buon esito (con  certificato di collaudo/regolare esecuzione), per conto di Pubbliche  Amministrazioni, negli ultimi dieci anni, servizi di direzione lavori appartenenti  alla stessa classe e categoria di quella da affidare il cui importo dei lavori  sia almeno pari a cinque volte l’importo globale stimato dell’intervento da  realizzare. d) avere espletato e concluso con buon esito (con certificato di  collaudo), per conto di Pubbliche Amministrazioni, negli ultimi dieci anni  almeno tre servizi di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione per  lavori appartenenti alla stessa classe di quella da affidare. Si  specifica che la data utile per la valutazione dei servizi è quella del  certificato di ultimazione. …”
Pertanto, appaiono corrette le scelte  operate dalla Commissione di gara aventi ad oggetto l’offerta presentata dal R.T.P.  costituto dall’arch. Giancarlo Battista (capogruppo), dall’arch. Giuseppe Taccogni  e dall’arch. Alessandra De Angelis (mandanti).
Pur in assenza di tutta la documentazione  di gara, dalle note dell’Amministrazione, in relazione a circostanze non  contestate dall’istante, risulta che la Commissione di gara ha rilevato che il  concorrente ha prodotto documentazione attestante requisiti minimi di  partecipazione insufficienti per quanto attiene all’art. 1, lett. c), del  bando, perché dall’esame della documentazione amministrativa è risultato che il  lavoro di cui al punto 1) dell’elenco presentato dal concorrente (Reggia di  Venaria Reale) era in corso al momento della presentazione dell’offerta.
Come visto, il bando di gara prevedeva  espressamente quale requisito minimo di partecipazione, che i lavori dovessero  essere conclusi e collaudati e che la data utile ai fini della valutazione dei  servizi dovesse essere quella del certificato di ultimazione dei lavori. Pertanto, non è stato possibile computare  l’importo relativo al restauro della Reggia di Venaria Reale ai fini  del raggiungimento dei requisiti minimi richiesti.
L’Amministrazione  ammette che il rappresentante del R.T.P. (Arch. Taccogni, presente  alla seduta di gara) ha fatto rilevare che il lavoro era stato parzialmente  collaudato, ma correttamente la   Commissione di gara si è basata sull’esame della  documentazione presentata e non sulle affermazioni del rappresentante del  Raggruppamento concorrente.
Risulta altrettanto destituita di  fondamento la doglianza avanzata dal medesimo R.T.P. circa la possibilità di  far valere lavori eseguiti rientranti nella categoria I) classe e), perché, ai  fini del raggiungimento dell’importo necessario per la dimostrazione del  possesso dei requisiti tecnici e professionali, il bando di gara prevedeva  espressamente che lavori dovessero appartenere alla stessa classe e categoria  di quelli da affidare.
E poiché i lavori da affidare rientravano  nella categoria I) classe d) (cfr. pag. 1 del bando), nel rispetto del  principio di par condicio la Commissione non ha  preso in considerazione i lavori rientranti nella categoria I classe e) indicati  dal Raggruppamento concorrente, non rientrando, peraltro, nelle sue facoltà valutare categorie di lavori diverse da quelle  previste dalla lex specialis procedendo  per equivalenza.

Passando ad esaminare l’istanza di parere  avanzata dall’Arch. Amabile, si deve considerare che l’istante lamenta  l’eccessiva restrizione dei requisiti tecnici e professionali, in quanto la stazione  appaltante ha previsto, da una parte, di prendere in considerazione solo servizi  attinenti a lavori svolti in favore di Pubbliche Amministrazioni e, dall’altra,  di valutare esclusivamente l’attività professionale di “direzione lavori”  svolta dall’offerente.
L’esame della congruità e della ragionevolezza  delle contestate restrizioni operate dalla stazione appaltante alla lett. c) dell’art.  1 del bando di gara (riportata nella premessa in diritto) deve essere condotta  tenendo presente che, fino all’entrata  in vigore del Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici, all’affidamento  dei servizi di ingegneria e architettura continuano ad applicarsi le  disposizioni contenute nel Titolo IV del D.P.R. n. 554/1999, secondo quanto  disposto e precisato dall’art. 253, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, ossia “nei limiti di compatibilità” con il Codice  dei contratti pubblici.
Conseguentemente,  sotto il primo profilo contestato, vale a dire la valutazione da parte della  stazione appaltante, quali requisiti tecnici e professionali minimi di accesso  dei candidati, dei soli servizi svolti in favore di Pubbliche  Amministrazioni, e non anche dei servizi  svolti in favore di privati e nemmeno di quelli svolti per conto di soggetti comunque  tenuti al rispetto di procedure e regole proprie dei contratti pubblici, al di  là della formale qualificazione soggettiva di pubblica amministrazione, si deve  innanzitutto richiamare la pertinente disposizione di cui all’art. 66, lett. b)  del D.P.R. n. 554/1999. Dal dettato della norma regolamentare in questione  emerge che la stessa si limita a fare riferimento “b) all'avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di cui  all'articolo 50, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e  categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate  sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per  un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 2 e 4 volte  l'importo stimato dei lavori da progettare”, senza nulla aggiungere sulla  natura pubblica o privata dei committenti dei servizi medesimi.
Viene in  rilievo, quindi, ai fini dell’applicazione di tale disposizione, il criterio  dettato dall’art. 253, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, per cui la norma  regolamentare in questione deve essere necessariamente interpretata e applicata “nei limiti di compatibilità” con il Codice  dei contratti pubblici e, precisamente, per la fattispecie in esame, nei limiti  di compatibilità con l’art. 42, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006,  il quale stabilisce che la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e  professionale, tra l’altro, può essere fornita attraverso “la presentazione  dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli  ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari,  pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi” (lettera a, primo periodo), attribuendo, dunque, eguale valore alle prestazioni  pregresse eseguite nei confronti di soggetti pubblici e di soggetti privati e  prevedendo solo una diversa modalità probatoria del requisito: “se trattasi di servizi e forniture prestati  a favore delle amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da  certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi;  se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l’effettuazione  effettiva della prestazione è dichiarata da questi o in mancanza dal  concorrente” (lettera a, secondo periodo).
Certamente la stazione appaltante vanta  un apprezzabile margine di discrezionalità nel chiedere requisiti di capacità  economico - finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli  indicati nella disciplina richiamata, ma con il limite del rispetto dei  principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché non è consentito  pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto  all’oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083; Cons.  Stato, Sez. VI, 23   luglio 2008, n. 3655). Quindi,  come già affermato dall’Autorità con parere 31 gennaio 2008 n. 33, sono da  considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur  essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino  il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza  e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere  censurati solo allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per  illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons.  Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).
In relazione al caso di specie, quindi,  l’esame dell’operato dell’Amministrazione deve essere condotto tenendo conto  del particolare oggetto dell’appalto da affidare afferente il restauro di un complesso monumentale vincolato destinato  al culto.
Ebbene,  valutando tale aspetto alla luce della disciplina legislativa richiamata non  appare ragionevole giustificare la scelta del Comune appaltante di non  considerare i servizi eseguiti in relazione a lavori espletati in favore di privati  e nemmeno quelli svolti per conto di soggetti comunque tenuti al rispetto di  procedure e regole proprie dei contratti pubblici, al di là della formale  qualificazione soggettiva di pubblica amministrazione, perché anche la corretta  esecuzione di interventi del genere può garantire alla stazione  appaltante la necessaria competenza dei concorrenti in relazione all’oggetto  della gara (restauro monumentale di edifici vincolati, strutture speciali in  zona sismica spingenti, edifici di  rilevante importanza tecnica e architettonica, ecc.), considerato che, sotto  questi aspetti, la prestazione non si differenzia, sostanzialmente, sotto il profilo  tecnico-professionale, dagli interventi eseguiti in favore di privati.
A conferma della correttezza  dell’interpretazione proposta si evidenzia che nel nuovo Regolamento di  esecuzione ed attuazione del D.Lgs. n. 163/2006, recentemente pubblicato (G.U.  10 dicembre 2010, n. 288), l’art. 263 (che riproduce con modifiche l’art. 66  del D.P.R. n. 554/1999) al comma 2, quarto periodo opportunamente precisa che “Sono valutabili anche i servizi svolti per  committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare  esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall’operatore  economico che fornisce, su richiesta della stazione appaltante, prova  dell’avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero  il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la  prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla  prestazione medesima”.
Passando all’esame della seconda censura  mossa dall’Arch. Amabile, vale a dire  la valutazione da parte del Comune di Giffoni Valle Piana, nell’ambito dei requisiti tecnici e professionali  minimi di accesso dei candidati, della sola pregressa attività  professionale di “direzione lavori” svolta dall’offerente occorre considerare  che, per quanto attiene agli appalti di  servizi di ingegneria e architettura di importo superiore ai centomila euro – come  quello in esame – i requisiti  economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare sono  definiti dalle stazioni appaltanti in conformità al sopra richiamato art. 66  del D.P.R. n. 554/1999, il quale si riferisce genericamente ai servizi di cui  all’articolo 50 del D.P.R. n. 554/1999, ovvero a “servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria anche integrata e  gli altri servizi tecnici concernenti la redazione del progetto preliminare,  del progetto definitivo ed esecutivo nonché le attività tecnico-amministrative  connesse alla progettazione”.
Con deliberazione n. 385/2001 questa Autorità ha chiarito che “rientrano nell'ambito oggettivo di  applicazione dell'articolo 50 del Regolamento attuativo, tutte le attività di  progettazione di opere e lavori pubblici finalizzate alla redazione dei  progetti, consistenti nel tipo e numero di elaborati individuati per i singoli  livelli di progettazione - preliminare, definitivo ed esecutivo - dagli  articoli da 18 a 45 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e s.m., nonché  l'attività di direzione lavori e quelle di tipo accessorio connesse alla  predetta attività di progettazione elencate nell'articolo 17, commi 1 e 14  quinquies della legge quadro” (oggi, articolo 90, comma 1 ed articolo 91, comma  3, del Codice).
Ne discende, come precisato successivamente nella determinazione  n. 5/2010 dell’Autorità, che, ad esempio, “nell’ipotesi  di affidamento della progettazione e della direzione lavori, ai fini della  dimostrazione della specifica esperienza pregressa, anche per i servizi cd. di  punta, in relazione ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si  riferiscono i servizi da affidare, detti requisiti sono dimostrati con  l’espletamento pregresso di incarichi di progettazione e direzione lavori, di  sola progettazione ovvero di sola direzione lavori. Si deve, infatti,  considerare che la logica sottesa alla richiesta del requisito del “servizio di  punta” è quella di aver svolto singoli servizi di una certa entità  complessivamente considerati e non di aver svolto servizi identici a quelli da  affidare” (in tal senso, cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2006, n.  2464).

Nel caso in esame, pertanto, l’istante Arch. Amabile ha correttamente  rilevato una limitazione della partecipazione alla gara contraria al principio  della massima concorrenza, per aver la stazione appaltante fissato i requisiti tecnici  e professionali minimi di accesso dei candidati in maniera difforme rispetto al  citato art. 66 del D.P.R. n. 554/1999, ed, in particolare, in modo più  restrittivo. Infatti, mentre tale norma, ai fini della dimostrazione della  capacità tecnico-organizzativa, ritiene utile l’esperienza pregressa acquisita  nello svolgimento di tutti i servizi di ingegneria di cui al citato art. 50, il  bando di gara di cui trattasi, alla lett. c) dell’art. 1, prende in  considerazione i soli servizi di “direzione dei lavori”. Conseguentemente anche  sotto questo ulteriore profilo il bando in esame risulta essere stato formulato  in violazione dell’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999.

 

In base a quanto sopra considerato

il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui  in motivazione, che la richiesta dei requisiti di cui alla lettera c) dell’art.  1 del bando di gara sia in contrasto con l’art. 42 del D.Lgs. n. 163/2006 e con  l’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999.

Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Sergio Santoro

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 25  gennaio 2011

Il Segretario: Maria Esposito