Parere n. 35 del 24 febbraio 2011

 

PREC 241/10/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dall’impresa Masellis S.u.r.l. – Lavori di realizzazione di  un asilo nido con annesse sezioni primavera su area standard del quartiere  Madonna delle Grazie – Importo a base d’asta: € 663.000,00 – S.A.: Comune di Grumo  Appula (BA).

 

Il Consiglio

 

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 30 settembre 2010 è pervenuta  l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l’impresa Masellis S.u.r.l.  ha chiesto una pronuncia di questa Autorità in merito alla legittimità  dell’esclusione dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori in  oggetto, disposta nei propri confronti dal Comune di Grumo Appula in quanto gli  elaborati progettuali sono stati firmati da un tecnico abilitato (arch. Paolo Carucci) che risulta essere dipendente  della società Finepro s.r.l., affidataria dell’incarico di progettazione dell’opera  oggetto di gara, come espressamente dichiarato nel documento “Struttura  organizzativa” allegato alla domanda di partecipazione alla gara di  progettazione in atti presso l’Ufficio Tecnico Comunale.
Di contro, l’impresa istante ha chiesto la  riammissione in gara, sostenendo che, pur essendo stato il predetto architetto  dipendente della Finepro s.r.l. nell’anno 2008, lo stesso non avrebbe mai  collaborato alla redazione del progetto dell’opera oggetto di gara, in quanto  nel periodo in cui il progetto veniva materialmente redatto si trovava assente  per congedo matrimoniale e alla data di pubblicazione del bando di cui trattasi  aveva cessato il rapporto di dipendenza.

A riscontro dell’istruttoria  procedimentale condotta da questa Autorità il Comune di Grumo Appula ha  confermato la necessità della disposta esclusione dalla gara ai sensi dell’art.  90, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, che fa espresso divieto di partecipazione  agli appalti di lavori pubblici agli affidatari di incarichi di progettazione,  esteso anche ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico stesso, a tutela  della par condicio tra i concorrenti  e del principio dell’imparzialità.

Ritenuto  in diritto
La questione controversa sottoposta a  questa Autorità con l’istanza di parere in oggetto attiene alla legittimità del  provvedimento di esclusione, disposto nei confronti dell’impresa istante  Masellis S.u.r.l. dal Comune di Grumo Appula in applicazione del disposto  normativo di cui all’art. 90, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto gli elaborati  progettuali dell’istante sono firmati da un tecnico abilitato (arch. Paolo Carucci) che risulta essere stato dipendente  della società Finepro s.r.l., affidataria dell’incarico di progettazione dell’opera  oggetto di gara.
L’esclusione in questione non appare censurabile.
In merito, si deve rilevare che il citato  art. 90, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006 testualmente dispone che: “Gli affidatari di incarichi di  progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori  pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano  svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni  di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto  controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di  progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con  riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti  di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario  dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento  dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di  supporto alla progettazione e ai loro dipendenti”.
L’Autorità, al pari della giurisprudenza,  ha già avuto modo di evidenziare la ratio e la portata della disposizione applicata nel caso di specie dalla stazione  appaltante, ricordando (cfr. ad es. parere n. 161 del 20 dicembre 2007) che incorre  nel divieto in essa sancito il partecipante alla procedura di affidamento di  lavori che abbia predisposto o abbia avuto modo di conoscere, anche  indirettamente, la progettazione preliminare, in quanto è sufficiente il solo  sospetto della possibile lesione della trasparenza nella circolazione delle  informazioni legate all’intervento, a costituire un vulnus al principio della par  condicio. Ciò rileva soprattutto in considerazione del criterio di  aggiudicazione prescelto per l’affidamento dei lavori di cui trattasi, che è quello  dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito del quale sono previsti  specifici punteggi per le soluzioni progettuali migliorative proposte in sede  di offerta tecnica.
Nel caso di specie, se per un verso è  pacifico il pregresso rapporto di dipendenza del progettista dell’impresa  istante con la società che ha progettato l’opera oggetto di gara, per un altro  verso la mera assenza per congedo matrimoniale nel periodo in cui venne  materialmente redatto l’originario progetto non pare in grado di superare un  evidente sospetto qualificabile nei predetti paventati termini di una posizione  di vantaggio competitivo: sia in quanto non è ragionevolmente ipotizzabile che  un progetto possa essere predisposto e presentato in un termine breve quale  quello del congedo matrimoniale, sia in quanto il permanere del rapporto di  dipendenza sia prima che dopo tale periodo di congedo rende parimenti evidente  la possibilità che il soggetto in questione abbia potuto prendere cognizione  specifica del progetto e delle relative caratteristiche, in termini assolutamente  diversi, molto meglio circostanziati rispetto agli altri possibili partecipanti  alla gara in questione, concernente l’appalto dei lavori di realizzazione di  quel progetto. Ne conseguono rischi di lesione della par condicio tra concorrenti, tali da giustificare pienamente  l’applicazione della disposizione normativa di cui al più volte citato art. 90,  comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006 e dei principi di cui la stessa è espressione,  fatti propri dalla stazione appaltante.

 

In base a quanto sopra considerato

 

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che l’esclusione dalla procedura di gara in oggetto dell’impresa  Masellis S.u.r.l. disposta dal Comune di Grumo Appula sia conforme all’art. 90,  comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 e ai principi vigenti in materia di procedure ad  evidenza pubblica.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi

Il Presidente: Giuseppe Brienza

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 11  marzo 2011

Il Segretario: Maria Esposito