AVCP

Parere n. 73 del 21 aprile 2011

PREC 227/10/S

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n.  163/2006, presentata dall’impresa Italia Engineering Enterprise S.c. – Affidamento  incarichi professionali di “direzione lavori, misura e contabilità” e “Coordinamento  per la sicurezza in fase di esecuzione” dei lavori di ampliamento della  residenza “B. Colombo” di Padova, via L. Einaudi n. 10 – Importo a base d’asta  € 347.402,66 – S.A.: ESU di Padova.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 14  settembre 2010 è pervenuta l’istanza di parere indicata in  epigrafe, con la quale l’impresa Italia Engineering Enterprise S.c. ha  chiesto di conoscere l’avviso di questa Autorità in merito alla legittimità  della procedura di gara per l’affidamento degli incarichi professionali in  oggetto, contestando il mancato rispetto, sotto molteplici profili, della  normativa di settore da parte della stazione appaltante ESU di Padova – Azienda  Regionale per il Diritto allo Studio Universitario.
In  particolare, la società istante ha rappresentato che: – il bando di gara è stato inviato alla GUCE il 15/7/2010 e  pubblicato sulla GURI il 21/7/2010, mentre il termine di presentazione delle offerte è stato fissato al  27/08/2010 senza tener conto che l’art. 70 del D.Lgs. n. 163/2006 fissa in 52 giorni dall’invio  del bando il termine utile per presentare le offerte; – sono stati  erroneamente ritenuti validi, ai fini della dimostrazione del possesso  dei requisiti di capacità concernenti il “servizio  similare e servizio di punta”, esclusivamente servizi di direzione lavori,  specificando nel disciplinare che non sarebbero stati presi in considerazione i  servizi attinenti alle attività di progettazione e di coordinamento per la  sicurezza nella fase di progettazione; – la stazione  appaltante ha individuato un numero di quattro tecnici come composizione  minima dell’Ufficio di Direzione lavori ma, erroneamente, ha chiesto ai  partecipanti di dimostrare di avere avuto a disposizione nei tre anni  antecedenti la data del bando di gara un numero medio annuo di personale non  inferiore a due unità complessive, peraltro, senza tenere conto che l’articolo  253, comma 15 bis, del Regolamento, in tema di organico medio annuo impone di fare  riferimento ai tre  migliori anni del quinquennio precedente;   – nella  sezione 4 del disciplinare è specificato che, nel caso di partecipazione in  raggruppamento temporaneo, il requisito deve essere posseduto nella misura  minima del 60% dal capogruppo, ossia dal soggetto a cui fa capo il direttore  dei lavori, e minima  del 40% da parte del mandante, ossia dal soggetto a cui fa capo il coordinatore  per la sicurezza, ma tale richiesta è in contrasto con il comma 4 dell’art. 65 del D.P.R. n. 554/1999, che  riserva alla stazione appaltante la facoltà di richiedere, in caso di  raggruppamenti temporanei dei concorrenti, requisiti del capogruppo non  superiori al 60% e non (come da prescrizione del disciplinare) “in misura  minima”;   – la stazione appaltante ha  erroneamente previsto di assegnare per la professionalità desunta dalla  documentazione grafica, fotografica e descrittiva e dai curricula un punteggio pari  a 70 punti su un totale di 80; – il comma 4 dell’art. 4 della convenzione, con il quale la stazione appaltante  si è riservata di chiedere l’approvazione dell’Ordine degli Ingegneri sul  compenso offerto in sede di gara, ponendo a carico dell’aggiudicatario la spesa, costituisce una clausola  vessatoria ed in contrasto con la normativa vigente in tema di appalti  pubblici; – nella sezione  11 del disciplinare di gara è posto illegittimamente a carico dei soli  concorrenti con studio avente sede legale a oltre 100 km dal cantiere dove  devono eseguirsi i lavori l’obbligo di presentare, a giustificazione  dell’offerta, una ulteriore relazione ove indicare l’organizzazione logistica  (ed i conseguenti costi da sostenere) di cui intendono dotarsi per garantire  l’esecuzione del servizio con la massima efficienza rispetto a quanto previsto  nello schema di convenzione di incarico.

A riscontro della richiesta di  informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, con nota  pervenuta il 13 ottobre 2010, la ESU di Padova – Azienda Regionale per il  Diritto allo Studio Universitario ha rilevato che: –  in merito ai termini di ricezione delle  offerte, nel determinare detto termine si è tenuto conto delle riduzioni previste dai commi 8 e 9 dell’art. 70 del D.Lgs. n. 163/2006; – circa i requisiti di partecipazione alla gara, trattandosi di una gara per l’affidamento di soli incarichi di Direzione lavori e Coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, ai fini  della dimostrazione dei requisiti di cui all’art. 66, comma 1, lett. b) e c), del D.P.R. n. 554/1999, si è ritenuto di non poter prescindere  dall’attinenza dei servizi prestati con quelli  oggetto della gara; – riguardo  al numero medio annuo di personale, cui fare  riferimento per la  dimostrazione dei requisiti  di cui all’art. 66, comma 1,  lett. d), del D.P.R. n. 554/1999, il bando è stato redatto tenendo conto  di quanto stabilito dall’art.  125 del citato regolamento, prevedendo una composizione massima di 4 persone per l’ufficio di direzione  lavori; – i fattori ponderali assegnati ai vari elementi di valutazione dell’offerta sono stati stabiliti  nel bando in linea con quanto previsto  dall’art. 64, comma 3, del D.P.R. n. 554/1999.  La stazione appaltante ha fatto altresì presente che in merito alla procedura  di gara in oggetto non è stato presentato ricorso all’autorità giudiziaria, che  la Italia Engineering  Enterprise S.c. non risulta aver presentato offerta e che le operazioni di gara si sono concluse il 5 ottobre 2010 con l’aggiudicazione  provvisoria dell’appalto in favore del Raggruppamento temporaneo composto dall’arch. Zuin Piero Andrea, dall’ing.  Muzzolon Antonio, dalla Sinerga Planning s.a.s. e dalla PLCAD s.a.s. di Griggio F. & C.

Ritenuto in diritto

Ai fini della definizione della questione  oggetto della controversia in esame si deve, in primo luogo, considerare che  nel determinare il termine di ricezione  delle offerte la stazione appaltante  ha tenuto conto delle riduzioni  previste dai commi 8 e 9  dell’art. 70 del Codice dei contratti  pubblici, come espressamente chiarito dal disciplinare di gara (cfr. pagina 19). Pertanto, il riferimento  fatto dall’istante Italia Engineering Enterprise S.c. al termine di 52 giorni  dall’invio del bando, fissato dal comma 2 del predetto art. 70, è da  ritenersi, nel caso di specie, inconferente.
Riguardo ai  requisiti di capacità, la stazione appaltante ha previsto l’obbligo dei  partecipanti di dimostrare “l’avvenuto espletamento dei servizi, iniziati ed ultimati, nei dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del presente bando di  gara (15.07.2000 – 15.07.2010), ovvero la parte di essi ultimata  nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente, di Direzione lavorie di Coordinamento per la sicurezza in fase di  esecuzione” relativi a lavori appartenenti  ad ognuna delle classi e categorie  oggetto della procedura e per gli importi minimi indicati nel disciplinare di gara (cfr. Req.  4 del disciplinare di gara).
Sul punto,  come precisato da questa Autorità con Determinazione n. 5 del 27 luglio 2010  (recante Linee guida per l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura  ed all'ingegneria), si deve considerare che per quanto attiene agli appalti di  importo superiore a centomila euro (quale quello di specie) in attesa  dell’entrata in vigore del regolamento di attuazione del Codice, i requisiti  economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare sono  definiti, ai sensi dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554/1999, dalle stazioni  appaltanti con riguardo ai seguenti elementi: a) fatturato globale per servizi  espletati negli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando,  per un importo variabile tra 3 e 6 volte l'importo a base di gara; b) avvenuto  espletamento negli ultimi dieci anni di servizi, relativi a lavori appartenenti  ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da  affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti  tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria  variabile tra 2 e 4 volte l'importo stimato dei lavori da progettare; c)  avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi, relativi ai  lavori, appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si  riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni  contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non  inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte l'importo stimato dei  lavori da progettare; d) numero medio annuo del personale tecnico utilizzato  negli ultimi tre anni (comprendente i soci attivi, i dipendenti e i consulenti  con contratto di collaborazione coordinata e continuativa su base annua), in  una misura variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando per lo  svolgimento dell'incarico.
Tuttavia,  il decreto Legislativo 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo correttivo del  Codice) ha introdotto all’articolo 253 il comma 15-bis, prevedendo un meccanismo transitorio (fino al 31  dicembre 2010) teso a consentire una più agevole partecipazione alle gare per i  progettisti attraverso la presa in considerazione di un arco temporale più  ampio rispetto a quello previsto dalla normativa vigente di cui all’articolo  66. La novella ha la funzione di consentire la partecipazione alle gare di  progettazione ad un maggior numero di soggetti, permettendo a questi ultimi di  ampliare l’arco temporale di riferimento all’interno del quale recuperare le  referenze necessarie a gareggiare.
Pertanto,  la volontà del legislatore, applicata alle disposizioni in materia di requisiti  di qualificazione per incarichi di progettazione e altri servizi tecnici connessi,  è tale per cui: a) quando la normativa vigente prevede un requisito di cinque  anni (è il caso della lettera a) del comma 1 dell’articolo 66 del d.P.R. n.  554/1999, sul fatturato globale per servizi di ingegneria), l’applicazione  della norma del terzo correttivo determina la richiesta dei “migliori cinque anni del decennio precedente”  (in sostanza si consente di individuare su dieci anni il requisito quinquennale);  b) allo stesso modo si opera per la richiesta di requisiti triennali (lettera  d) del citato comma dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554/1999 in tema di organico  medio annuo): si dovrà fare riferimento ai “tre  migliori anni del quinquennio precedente”; c) per gli altri due  requisiti su base decennale (lettera b) e lettera c) del comma 1 dell’articolo  66 del d.P.R. n. 554/1999) invece, la norma non risulta applicabile, pena una  sua interpretazione restrittiva, contraria alla ratio della novella. Il legislatore ha, infatti, ritenuto  sufficiente, per questi due requisiti, l’arco temporale decennale e, quindi,  non ha previsto (né poteva prevedere, per simmetria con la norma dedicata alle  imprese di costruzioni) una estensione del periodo documentabile per provare i  requisiti.
La  disposizione incide, quindi, sui requisiti indicati alle lett. a) e d)  dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554/1999, consentendo di valutare il fatturato  globale per servizi espletati, per un importo variabile tra tre e sei volte  l’importo a base di gara, in un arco temporale decennale (nei migliori 5 anni  del decennio precedente), in luogo del periodo quinquennale previsto dal  regolamento, nonché di considerare l’organico medio annuo del personale tecnico  utilizzato, in misura variabile da due a tre volte le unità stimate nel bando  per lo svolgimento dell’incarico, su base quinquennale (nei migliori tre anni  del quinquennio precedente), in luogo del periodo triennale previsto dal  regolamento (cfr., sul punto, circolare Ministero infrastrutture e trasporti 12  novembre 2009, n. 4649).
Il d.P.R.  n. 554/1999, pur richiamandosi, al fine della dimostrazione dei requisiti, ad  importi dei lavori di entità in genere superiore (ad esempio, complessivamente  da 2 a 4  volte l’importo dei lavori cui riferisce l’affidamento), si riferisce genericamente  a servizi di cui all’articolo 50, ovvero a “servizi  attinenti all’architettura ed all’ingegneria anche integrata e gli altri servizi  tecnici concernenti la redazione del progetto preliminare, del progetto definitivo  ed esecutivo nonché le attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione”.
Al  riguardo, occorre richiamare l’interpretazione che l’Autorità ha fornito con  deliberazione n. 74/2006, del contenuto del requisito relativo al fatturato  globale di cui alla lett. a) del comma 1 dell’articolo 66 del d.P.R. n.  554/1999: “Altra ragione per cui si  propende per un’interpretazione letterale rispetto a quella restrittiva che  porta a considerare solo i servizi aventi identica natura di quello posto in  gara, ai fini della determinazione del fatturato globale, deriva dall’esigenza  di uniformità interpretativa delle norme in materia di affidamento di servizi  attinenti l’ingegneria e l’architettura. In questa materia, infatti, il  legislatore (v. art. 17 legge 109/94), in considerazione del carattere  essenzialmente omogeneo di tali servizi (progettazione e altri servizi tecnici  connessi alla progettazione, nonché attività tecnico-amministrative connesse  alla progettazione), ogniqualvolta ha dettato la disciplina di riferimento lo  ha fatto in maniera unitaria, riferendosi ai servizi in modo onnicomprensivo”.
In  sostanza, il requisito in argomento non può essere inteso nel senso di limitare  il fatturato ai soli servizi specificamente posti a base di gara come, invece,  ha fatto nella fattispecie la stazione appaltante.
Infatti,  come specificato con deliberazione dell’Autorità di Vigilanza n. 385/2001, “rientrano nell'ambito oggettivo di applicazione dell'articolo  50 del Regolamento attuativo, tutte le attività di progettazione di opere e  lavori pubblici finalizzate alla redazione dei progetti, consistenti nel tipo e  numero di elaborati individuati per i singoli livelli di progettazione -  preliminare, definitivo ed esecutivo - dagli articoli da 18 a 45 del D.P.R. 21 dicembre  1999 n. 554 e s.m., nonché l'attività di direzione lavori e quelle di tipo accessorio  connesse alla predetta attività di progettazione elencate nell'articolo 17,  commi 1 e 14 quinquies della legge quadro” (oggi, articolo 90,  comma 1 ed articolo 91, comma 3, del Codice). Ne deriva che, ad esempio,  nell’ipotesi di affidamento della progettazione e della direzione lavori, ai  fini della dimostrazione della specifica esperienza pregressa, anche per i  servizi cd. di punta, in relazione ad ognuna delle classi e categorie dei  lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, detti requisiti possono essere  dimostrati con l’espletamento pregresso di incarichi di progettazione e  direzione lavori, di sola progettazione ovvero di sola direzione lavori. La logica  sottesa alla richiesta del requisito del “servizio di punta”, infatti, è quella  di aver svolto singoli servizi di una certa entità complessivamente considerati  e non di aver svolto servizi identici a quelli da affidare (cfr. Consiglio di  Stato,  sezione V, 3 maggio 2006, n. 2464).
Appare  errata anche la scelta della stazione appaltante di prevedere, da una parte, un  numero di quattro tecnici come composizione  minima dell’Ufficio di Direzione lavori e chiedere, dall’altra, quale requisito  di capacità, di dimostrare di avere avuto a disposizione nei tre anni  antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara un numero medio annuo di  personale non inferiore a due unità complessive, senza tenere conto che  l’articolo 253, comma 15 bis, del D.P.R. n. 554/1999, in tema di organico medio  annuo, impone di fare riferimento ai tre migliori anni del quinquennio  precedente.
Inoltre, considerando che il comma 4 dell’art. 65 del citato regolamento riserva  alla stazione appaltante la facoltà di richiedere, in caso di raggruppamenti  temporanei dei concorrenti, requisiti del capogruppo non superiori al 60% e non  (come da prescrizione del disciplinare) “in  misura minima” pari al 60%, anche quest’ultima previsione della lex specialis risulta erronea (cfr. sezione  4, Req. 5, del disciplinare, ove è specificato, peraltro, che nel caso di  partecipazione in raggruppamento temporaneo, il requisito deve essere posseduto  nella misura minima del 60% dal capogruppo, ossia dal soggetto a cui fa capo il  direttore dei lavori, e minima  del 40% da parte del mandante, ossia dal soggetto a cui fa capo il coordinatore  per la sicurezza).
Va  considerata altresì illogica la scelta di assegnare per la professionalità  desunta dalla documentazione grafica, fotografica e descrittiva e dai curricula  un punteggio pari a 70 punti su un totale di 80.
Infatti,  circa gli elementi di valutazione ed i criteri motivazionali,  il D.P.R. n. 554/1999 prevede che, nel caso di aggiudicazione  di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria mediante il criterio  dell’offerta economicamente più vantaggiosa (come nel caso di specie), vanno presi  in considerazione i seguenti criteri di valutazione (articolo 64, comma, 2 del d.P.R.  n. 554/1999): a) professionalità desunta dalla documentazione grafica,  fotografica e descrittiva; b) caratteristiche qualitative e metodologiche  dell’offerta desunte dalla illustrazione delle modalità di svolgimento delle  prestazioni oggetto dell'incarico e dai curriculum dei professionisti che  svolgeranno il servizio di cui al comma 1, lettera b), punti 2 e 3; c) ribasso  percentuale unico indicato nell'offerta economica; d) riduzione percentuale  indicata nell'offerta economica con riferimento al tempo.
Il predetto  Regolamento del 1999 stabilisce, inoltre, che ai criteri di valutazione vanno attribuiti  i seguenti fattori ponderali: 1) per il criterio a) (professionalità o  adeguatezza dell’offerta): da 20   a 40; 2) per il criterio b) (caratteristiche qualitative  e metodologiche dell’offerta o caratteristiche metodologiche dell’offerta): da  20 a 40; 3) per il criterio c) (ribasso percentuale): da 10 a 30; 4) per il criterio d)  (riduzione percentuale): da 0 a  10. Come rilevato nella determinazione n. 4/2009, la determinazione della scala  delle valutazioni in riferimento sia al criterio di valutazione a)  (professionalità o adeguatezza dell’offerta) sia al criterio di valutazione b)  (caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta o caratteristiche  metodologiche dell’offerta) impone che il disciplinare di gara stabilisca i  cosiddetti criteri motivazionali che consentono di ritenere una offerta  migliore di un’altra. Pertanto, la documentazione che deve corredare l’offerta  dei concorrenti ed i criteri motivazionali che devono essere previsti nei  documenti di gara devono, per entrambi i criteri di valutazione, essere  differenti a seconda che i servizi da affidare riguardino la sola prestazione  di progettazione, la sola prestazione di direzione dei lavori o entrambe le  prestazioni (cfr. Det. AVCP n. 5/2010).
A ciò va  aggiunto che è vero che il divieto generale di commistione tra le caratteristiche  oggettive dell'offerta e i requisiti soggettivi dell'impresa concorrente  conosce un'applicazione "attenuata" nel settore dei servizi, in  quanto si ritiene che laddove l'offerta tecnica non consista in un progetto o  in un prodotto ma si sostanzi invece in una attività, un facere, la stessa può essere valutata anche sulla base di criteri  quali la pregressa esperienza e la professionalità emergenti da curricula  professionali. Ma è anche vero che la possibilità di valutare, in sede di  individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le pregresse  esperienze professionali, incontra il limite del peso concretamente  attribuibile in termini di punteggio a tali elementi (cfr. parere AVCP n.  97/2010).
In  sostanza, l'apprezzamento del merito tecnico che è deducibile dalla specifica  professionalità e dalla valutazione dei curricula professionali è solo uno  degli elementi valutabili e, pertanto, non può assumere un rilievo eccessivo  (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 2 ottobre 2009, n.6002; Cons. di Stato, sez.VI,  18 settembre 2009, n.5626; Cons. di Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n.3716; Cons  di Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n.2770), come, invece, nel caso in questione  nel quale si è previsto di assegnare 70 punti degli 80 disponibili,  riservandone solo 10 alla valutazione delle caratteristiche dell’offerta  metodologica.
Infine,  sulla base della documentazione prodotta e delle deduzioni dell’istante, non vi  sono elementi per affermare l’irragionevolezza delle altre clausole contestate,  considerato che la Italia Engineering Enterprise S.c. ha  mosso contro le stesse rilievi generici omettendo di specificare le  disposizioni normative con le quali esse sarebbero in contrasto.

In base a quanto sopra considerato

il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che siano illegittime le clausole del disciplinare di gara contenute nella  Sezione 4 (Req. 5 e 6) e nella Sezione 5 del disciplinare di gara.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 10  maggio 2011