AVCP

rif. REG 25/2011

13/03/2012

Oggetto: richiesta di chiarimenti del 9 gennaio 2012 sulla determinazione n. 5/2011 - “Questioni interpretative concernenti le procedure di gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto”

In esito alla nota del [ omissis ], con la quale sono stati richiesti chiarimenti in ordine alla determinazione n. 5/2011 “Questioni interpretative concernenti le procedure di gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto”, si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 7 e 8 marzo 2012, ha approvato le seguenti considerazioni.

I quesiti sottoposti all’attenzione dell’Autorità concernono, in particolare, i criteri di aggiudicazione, i servizi aggiuntivi ed il contenuto degli accordi di convenzionamento tra società emettitrici dei buoni pasto ed esercenti.

In merito si osserva che, ai fini dell’assegnazione del punteggio all’elemento progetto tecnico, la determinazione (cfr. paragrafo 5) consente di considerare aspetti di tipo qualitativo, quali l’organizzazione del servizio e le modalità di esecuzione del contratto, tra cui, ad esempio, la distribuzione sul territorio degli esercizi convenzionati, la dimensione media degli esercizi convenzionati, le caratteristiche qualitative medie dei locali degli esercizi convenzionati, l’articolazione temporale di funzionamento degli esercizi convenzionati, la distanza massima e minima dalle sedi delle stazioni appaltanti; o, ancora, la capienza degli esercizi in funzione del numero dei dipendenti impiegati per singola sede, le procedure ed i termini di consegna dei “buoni pasto”, le modalità di controllo dell’effettuazione del servizio e di redazione di report di rendicontazione.

L’indicazione fornita dall’Autorità è volta a specificare i possibili contenuti del progetto tecnico, previsto quale criterio di valutazione dal comma 7, lett. e), dell’art. 285 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e si riferisce alla proposta progettuale formulata dall’operatore economico, il quale deve logicamente essere in grado di strutturare un’offerta basata sulle specificità del servizio richiesto, in relazione all’ubicazione ed alle esigenze della stazione appaltante, come definite nella documentazione di gara e, in particolare, nel capitolato. La distribuzione territoriale degli esercizi convenzionati, a titolo esemplificativo, rappresenta un fattore cruciale per assicurare che il servizio sostitutivo di mensa soddisfi le necessità dei dipendenti di una data amministrazione. In tal senso, la possibilità di differimento di attivazione della rete, prevista dal comma 8 dell’art. 285 citato, non può essere intesa nel senso di consentire di prescindere dal contenuto del progetto tecnico offerto alla PA, qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tuttavia, come rilevato nella deliberazione n. 92 del 26/10/2011, il livello di dettaglio richiesto dalla stazione appaltante per la rete degli esercizi da convenzionare non può spingersi fino al punto di identificare di fatto esattamente, a pena di esclusione, i punti vendita da convenzionare. Ciò che appare necessario è fornire, in sede di offerta, una rappresentazione attendibile delle caratteristiche della rete di vendita che si intende attivare, rimanendo possibile un margine di tolleranza in fase di convenzionamento a seguito di aggiudicazione. Quanto precede risulta coerente con le indicazioni fornite nella determinazione n. 7 del 24 novembre 2011 (“Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture”), circa la necessità di descrivere in modo dettagliato la prestazione oggetto del contratto, sulla base di un progetto dei servizi individuato a monte, definendo i livelli qualitativi ai quali corrispondono i punteggi: ciò non implica, infatti, una irrilevanza della proposta progettuale dell’operatore economico, ma soltanto la necessità che i criteri sulla base dei quali tale proposta verrà valutata siano dettagliati e conosciuti ex ante. Sul punto, si veda, in particolare, quanto osservato nel paragrafo 4.6 circa i “criteri motivazionali” nella citata determinazione n. 7 del 2011.

In relazione alla valutazione di congruità delle offerte, nella determinazione n. 5/2011, si pone in rilievo l’adozione di un canone ermeneutico in parte innovativo rispetto a quello del parere n. 45 dell’11 ottobre 2007, per il quale i servizi aggiuntivi possono essere considerati nell’ambito della valutazione di anomalia se ed in quanto sia sussistente un collegamento intrinseco tra i servizi aggiuntivi stessi e l’oggetto dell’appalto, nei termini meglio chiariti nella determinazione. Tale collegamento opera, in ogni caso, quale limite generale alla possibilità di addurre i proventi derivanti dai servizi aggiuntivi per scongiurare l’anomalia dell’offerta. Ciò chiarito, qualora venga utilizzato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante precisa nella lex specialis i limiti entro i quali i servizi aggiuntivi, quali varianti migliorative ex articolo 76 del Codice, possono essere proposti dal concorrente.

La possibilità di prevedere che, nell’ambito del progetto tecnico da offrire, siano previsti anche i servizi aggiuntivi va, infatti, inquadrata all’interno delle disposizioni previste dal Codice dei contratti pubblici riguardanti le varianti che, in sede di gara, possono essere proposte dai concorrenti, qualora la gara si svolga con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La disciplina delle varianti nella fase della gara è contenuta nell’articolo 76 del Codice dei contratti pubblici e riguarda indifferentemente lavori, servizi e forniture: essa si applica, quindi, anche agli in appalti in questione. La possibilità di presentare varianti in sede di gara è, ai sensi del comma 1, limitata al caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, soltanto, se, ai sensi del comma 2, la stazione appaltante, in sede di redazione della lex specialis, abbia precisato che le varianti sono ammesse, nonché, ai sensi del comma 3, abbia specificato quali requisiti minimi esse devono rispettare e con quali modalità esse devono essere presentate. Va poi ricordato che, ai sensi del comma 4, le stazioni appaltanti possono prendere in considerazione soltanto le varianti che rispondono ai requisiti previsti nella lex specialis e che, ai sensi del comma 5, nel caso di gare relative a servizi e forniture, qualora sia stata autorizzata la presentazioni di varianti, queste non possono essere respinte per il solo fatto che, se accolte, il contratto si trasformerebbe da appalto di servizi ad appalto di forniture oppure da appalto di forniture ad appalto di servizi. Tali prescrizioni riproducono la disciplina contenuta nell’articolo 24 della direttiva 2004/18/CE.

La ratio della scelta normativa comunitaria, riprodotta nel citato articolo 76 del Codice dei contratti pubblici, è fondata sulla circostanza che la selezione delle offerte mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa consente di scegliere il contraente valutandolo sulla base di aspetti non soltanto quantitativi, cioè solo matematici (come il prezzo), ma anche sulla base della complessità dell’offerta proposta, cioè su aspetti quantitativi e qualitativi: sicché, nel corso del procedimento di gara, occorre rendere possibile effettuare degli aggiustamenti non solo quantitativi ma anche qualitativi del progetto elaborato dalla stazione appaltante e posto a base della gara; nel caso, invece, di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche e qualitative sono predeterminate al momento dell’offerta, non vi è alcuna ragione per ammettere la possibilità di presentare varianti.

Le considerazioni esposte hanno trovato conferma nella giurisprudenza nazionale, che ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. Consiglio di Stato sez. V 11 luglio 2008 n. 3481; sez. V, 19 febbraio 2003, n. 923; sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578; sez. IV, 2 aprile 1997, n. 309).

Sulla base di quanto sin qui illustrato, si può concludere che la stazione appaltante, se utilizza l’offerta economicamente più vantaggiosa e ritiene opportuno ed utile prevedere che al servizio base possano essere aggiunte migliorie delle condizioni di esecuzione del contratto, consistenti anche in “servizi aggiuntivi”, deve prevedere nella lex specialis tale possibilità ed i limiti entro i quali la stazione appaltante considererà valutabili i servizi aggiuntivi.

E’ lo stesso concorrente, in tale ipotesi, che indica nell’ambito quali di questi servizi aggiuntivi intende proporre. E’, quindi, nel senso chiarito che la determinazione afferma che “è giocoforza che nella successiva valutazione di congruità potranno essere considerati solo i servizi aggiuntivi indicati dal medesimo offerente”.

Per quanto concerne, infine, gli accordi di convenzionamento, come rilevato nel paragrafo 7 della determinazione, per verificare che l’aggiudicatario abbia onorato, nel termine indicato nel bando, l’impegno alla costituzione della rete di esercenti, è necessario l’invio degli stessi alla stazione appaltante debitamente sottoscritti. In questo senso, l’identificazione dell’esercente e la certezza in ordine all’esistenza dell’esercizio commerciale (mediante gli elementi indicati ai punti 1, 2 e 3 del paragrafo 9 della determinazione citata¹) non costituiscono soltanto presupposti per l’esperibilità dei successivi controlli, ma anche garanzie per la stessa società di emissione, attese le gravi conseguenze che possono derivare da una eventuale inesattezza o, addirittura, falsità dei dati. Ciò vale in modo particolare per l’identificazione certa dell’esercente. Tuttavia, l’indicazione offerta al riguardo nella determinazione è espressa in termini di opportunità e non preclude alle stazioni appaltanti di valutare ulteriori o diverse modalità di verifica.

Al riguardo, occorre, comunque, ribadire quanto evidenziato nella determinazione, secondo cui “qualora la stazione appaltante preveda, tra gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “la rete di esercizi da convenzionare”, il bando non può attribuire un punteggio diverso a seconda che il convenzionamento sia o meno già in atto, stante l’equiparazione normativa tra possesso attuale della rete ed impegno al convenzionamento (articolo 285, comma 8, Regolamento)”. Detta equiparazione vale a fortiori per la partecipazione alla procedura di gara. Pertanto, sotto questo punto di vista, non assumono rilievo gli elementi di identificazione degli esercenti menzionati in precedenza.

Il Presidente

Sergio Santoro

¹ Si tratta dei seguenti dati: 1) il nominativo, il codice fiscale e la qualifica del soggetto che sottoscrive per l’esercente che deve essere munito di idonei poteri di rappresentanza; 2) gli estremi del documento d’identità del sottoscrittore; 3) un documento fiscale di provenienza certa dell’esercente o copia della sua autorizzazione commerciale.