Deliberazione n. 28  Adunanza del 21 marzo 2012

 

Rif. Fasc. n.  884/2010

OGGETTO: Lavori di realizzazione nuova scuola secondaria di 1° grado. Procedura negoziata ai sensi  dell'art. 122, comma 8 e art. 57, comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006. Segnalazione in materia di realizzazione opere a scomputo ai sensi del D.Lgs. n.163/2006 e ss. mm .

STAZIONE APPALTANTE: Comune di [omissis]

IMPORTO LAVORI: € [omissis]

Riferimenti normativi:  art. 32, comma 1 lett. g); art. 122, comma 8 e art. 57, comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006.

Il CONSIGLIO

Vista la normativa sopra richiamata;

Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture;

 

Considerato in fatto

Il Responsabile dell’Area Territorio del Comune di [omissis] ha segnalato alla competente Procura della Repubblica e a questa Autorità, per gli eventuali provvedimenti di competenza, le modalità con cui il soggetto attuatore di un Programma Integrato di Intervento ha operato per la realizzazione di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione.

Con Delibera n. [omissis] il Consiglio Comunale ha approvato il P.I.I. denominato [omissis]; l’art. [omissis] della Convenzione del  P.I.I. ha previsto l’obbligo da parte del soggetto attuatore di realizzare, a scomputo degli oneri di urbanizzazione dovuti, una scuola secondaria di primo grado sino alla concorrenza dell’importo di Euro [omisaia]; poiché l’appalto prevede una spesa complessiva di € [omissis], l’Amministrazione comunale ha, inoltre, stabilito di finanziare con mezzi propri di bilancio una quota parte della realizzazione del complesso scolastico.

 Il Comune, a seguito dell’approvazione del progetto dell’opera, ha demandato, ai sensi dell’art. 32 comma 1 lettera g) del D.Lgs. 163/2006, la funzione di stazione appaltante al soggetto attuatore del P.I.I., la [omissis], come previsto nella Convenzione sottoscritta con lo stesso.

La Società ha proceduto all’affidamento dei lavori ai sensi dell’art. 57, comma 6 del Codice dei Contratti (Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara), con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

Espletate le procedure di gara, l’amministratore della [omissis] ha informato il Comune che i lavori in oggetto erano stati aggiudicati all’Impresa [omissis] con il ribasso dell’1,0%; ha fatto, inoltre, presente come l’amministratore unico dell’Impresa aggiudicataria sia suo marito, precisando che le due società, [omissis] (Stazione Appaltante) e [omissis] (Impresa aggiudicatrice), hanno una composizione societaria totalmente differente l’una dall’altra e che i due  Amministratori sono  coniugati in regime di separazione dei beni.

Constatata la modalità con cui è avvenuta l’aggiudicazione, il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune ha inviato una nota alla [omissis], chiedendo, tra le altre cose, l’invio di tutti gli atti di gara all’Autorità di Vigilanza secondo quanto stabilito nella determinazione della stessa n. 7 del 16 luglio 2009. Inoltre, stante la complessità della materia, prima di procedere alla consegna dell’area, oltre a formulare un’istanza di parere all’Autorità, ha consultato un Legale.

Il Legale, facendo anche riferimento alle indicazioni fornite dall’Autorità nella  determinazione n.7/2009, ha essenzialmente affermato che:

“ -  l’amministrazione ha poteri di vigilanza e di controllo che nello specifico comportano l’approvazione del progetto in linea tecnica ed economica e delle eventuali varianti in corso di esecuzione e la possibilità di chiedere al privato informazioni circa le modalità di svolgimento della gara d’appalto, cui il soggetto è tenuto ogni volta che glielo richieda l’amministrazione comunale;

- il Comune non ha il potere di revocare il mandato conferito al privato attuatore, salvo casi tipizzati; ha però il potere di controllare le attività svolte dal mandatario e chiedergli un rendiconto e, qualora, venga a conoscenza di eventuali irregolarità nello svolgimento della gara, ha solo la facoltà di segnalare alle autorità (in particolare all’Avcp, titolare del potere di vigilanza) e ad altri organi (anche giudiziari) competenti le eventuali irregolarità riscontrate nel corso dell’esecuzione dell’intervento”.

Ha concluso, quindi, che:

“Nella fattispecie, pertanto, ove il Comune ravvisi irregolarità nello svolgimento della gara da parte del privato attuatore… sarà tenuto ad informare l’Autorità, soggetto titolare del potere di vigilanza, per l’assunzione – sempre ne sussistano i presupposti – dei provvedimenti del caso, nonché a segnalare l’accaduto anche all’Autorità giudiziaria competente ove venga ravvisata la sussistenza di fatti anche solo potenzialmente illeciti”.

In linea con il predetto parere, il Comune ha pertanto provveduto alla segnalazione in argomento.

 

Ritenuto in diritto

Emerge, dall’esame della vicenda segnalata, la necessità di esaminare e valutare tre aspetti rilevanti:

  • la correttezza della procedura posta in atto dal Comune di [omissis] nell’affidare i lavori di realizzazione della scuola al soggetto attuatore privato, essendo l’opera realizzata non esclusivamente avvalendosi del contributo per gli oneri di urbanizzazione, cui è tenuto il  predetto soggetto, ma finanziata anche con fondi gravanti direttamente sul bilancio comunale (nel caso specifico per oltre il 50%);
  • la coerenza, con le norme che regolano la materia, del comportamento dell’amministrazione comunale, che, con riferimento all’affidamento delle opere a scomputo operato dal soggetto attuatore, ha segnalato all’Avcp e alla Procura della Repubblica competente le irregolarità riscontrate, ritenendo, di contro, anche sulla base del parere legale acquisito, di non avere il potere di intervenire con propri provvedimenti e, in particolare, di non poter revocare il mandato conferito al privato attuatore; 
  • la regolarità della procedura con cui il privato attuatore ha individuato l’esecutore dei lavori.

Riguardo al primo punto la norma di riferimento (art. 32, comma 1 lett. g) prevede la realizzazione di lavori pubblici da parte di soggetti privati, che titolari di permesso di costruire, assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso.

La norma è applicabile esclusivamente all’esecuzione di opere realizzate a scomputo del contributo per il rilascio del permesso e non afattispecie diverse; il testo precisa, infatti, che l’esecuzione di tali opere è a scomputo totale o parziale del contributo, mentre non vi è, di contro, alcun riferimento alla realizzazione, da parte di soggetti privati, di opere coperte solo in parte dal medesimo contributo e che si avvalgono, quindi, anche di un finanziamento pubblico diretto.

La norma costituisce una deroga, puntualmente delimitata e, pertanto, da ritenersi non estendibile ad altre circostanze, al principio generale, sancito dall’art. 33 del D.Lgs. n. 163/2006, per cui un’amministrazione pubblica non può cedere, nella realizzazione di opere pubbliche, la propria funzione di stazione appaltante, se non ad altri soggetti pubblici puntualmente indicati dal medesimo articolo (SIIT o amministrazioni provinciali), sulla base di un apposito disciplinare.

Inoltre, appare evidente come la circostanza che il privato concorra alla spesa solo fino ad un determinato importo verrebbe a comportare una mancanza di interesse dello stesso a vigilare opportunamente per limitare eventuali varianti in corso d’opera, le cui maggiori spese ricadrebbero, salvo diversa previsione, a carico dell’amministrazione comunale; nel caso specifico, tra l’altro, ciò è chiaramente stabilito dall’art. [omissis] della Convenzione sottoscritta tra amministrazione comunale e soggetto attuatore. 

Sebbene le considerazioni di cui sopra siano già sufficienti per valutare la non conformità alle disposizioni di cui all’art. 32 del Codice della fattispecie rimessa all’esame dell’Autorità, si esaminano nel seguito anche gli ulteriori aspetti rilevanti della vicenda, precedentemente individuati.

Relativamente al secondo aspetto, risulta del tutto evidente che la formulazione delle competenze in capo dell’Amministrazione concedente, non ultimo il potere di vigilanza, non possa che essere indicativa di una piena possibilità di intervento qualora l’appalto non fosse condotto in ottemperanza alle norme vigenti in materia, con la distinzione che l’intervento non può inerire direttamente sulle modalità con cui è condotto l’appalto o consistere in atti rivolti ad annullare il procedimento di gara, ma esclusivamente veicolato attraverso la possibilità di revocare la Convenzione laddove si individuino violazioni delle norme riconducibili alle clausole contrattuali.

Con riferimento al terzo aspetto, ove pure si ritenga legittima la delega delle procedure di affidamento al privato, questi, come chiarito dalla determinazione dell’Autorità n. 7/2009, avrebbe dovuto adottare le procedure previste dal Codice dei contratti pubblici e, quindi, operare nel rispetto dei principi generali enunciati dall’articolo 2 del D.Lgs. n. 163/06, quali la trasparenza, imparzialità, concorrenza.

La necessità che l’opera sia appaltata in relazione a quanto disposto dal D.lgs. n.163/2006 è, tra l’altro, chiaramente stabilito nella convenzione urbanistica sottoscritta tra il Comune e il soggetto attuatore (art. [omissis]). 

Da quanto è dato evincere dalla documentazione inviata, e confermato dal Comune, risulta che l’amministratore unico della [omissis], soggetto attuatore, è moglie dell’amministratore unico dell’impresa aggiudicataria [omissis].

Questa circostanza, anche se la composizione societaria è totalmente differente per una società dall’altra, configura una situazione che potenzialmente mina il principio di imparzialità cui si deve conformare l’azione della pubblica amministrazione e di qualsiasi altro soggetto che opera per conto della stessa; non può infatti escludersi che, in virtù del predetto rapporto di parentela, all’amministratore della [omissis] possa essere stato consentito di avere accesso ad informazioni privilegiate circa l’appalto e di condizionare le scelte in merito agli operatori economici da invitare, stante la discrezionalità con cui ha operato la stazione appaltante.

A tal proposito, l’Autorità, sempre nella determinazione n. 7 del 2009 ha affermato che ”… non si ritiene ammissibile la partecipazione alla gara del titolare del permesso di costruire o del piano urbanistico attuativo, anche qualora sia un’impresa qualificata ex art.40 del Codice, per  evidenti ragioni di conflitto di interesse tra il ruolo di stazione appaltante e di concorrente alla gara, né si ritiene ammissibile una partecipazione indiretta attraverso soggetti con i quali sussistano rapporti di controllo ex art. 2359 c.c. o tali da configurare un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi” (Determina Autorità n. 1 del 29.3.2007; Decisione Consiglio di Stato  n. 4285 dell’8 settembre 2008).

Nel caso specifico si rileva, tra l’altro, che la convenzione urbanistica per la realizzazione della “[omissis]” è stata sottoscritta dal Sindaco del Comune e dall’amministratore unico  dalla [omissis], che, all’epoca, era l’attuale amministratore della [omissis], che si è aggiudicata l’appalto per la realizzazione dell’edificio scolastico.

Si riscontra, inoltre, che la [omissis] ha effettuato una cessione di ramo d’azienda alla [omissis] (atto stipulato in data [omissis]) solo due giorni prima della spedizione degli inviti di partecipazione alla gara in data [omissis]; circostanza questa che, in considerazione della tempistica richiamata, non può che apparire strumentale ai fini della partecipazione all’appalto in argomento.

Appare significativa, al fine di evidenziare la rilevanza, ai fini della lesione del principio di imparzialità, anche di rapporti che nella sostanza non consentano di escludere possibili conflitti di interesse, anche la sentenza n. 1909 del 22 luglio 2009 del TAR Puglia, Bari, I Sezione, che, nell’esprimersi circa la incompatibilità di un socio dell’impresa partecipante alla gara, titolare di un rapporto di collaborazione con la stazione appaltante, ha affermato che” non può non rilevarsi che la titolarità di un contratto di collaborazione coordinata e continuativa del socio di una delle Società dell’a.t.i. partecipante alla gara configura quella situazione di incompatibilità seppur potenziale che mina il principio di imparzialità cui si deve conformare l’azione della pubblica amministrazione, sussistendo un ragionevole dubbio sull’effettivo disinteresse del suddetto socio nello svolgimento dell’attività di consulenza affidatogli dalla stazione appaltante rispetto alla procedura di gara ed alla partecipazione ad essa della società di cui è socio.”.

Il ragionevole dubbio sull’effettivo disinteresse, di cui eccepisce il TAR, appare sostenuto nel caso in esame anche da ulteriori elementi di fatto che emergono dalla documentazione fornita dall’amministrazione comunale.

Dal verbale di gara risulta, infatti, che mentre la seconda classificata ha presentato un ribasso di solo lo [omissis], le ulteriori tre, delle cinque imprese invitate a partecipare, sono state escluse per mancanza di attestazione SOA.

Al riguardo si evidenzia che l’art. 57, comma 6 del Codice stabilisce che la S.A. individui gli operatori economici da consultare selezionando soggetti idonei sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa; l’art. 122, comma 8 precisa, inoltre, che l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti se sussistono in tale numero aspiranti idonei.

L’invito, pertanto, deve essere rivolto a soggetti qualificati in relazione ai lavori da eseguire, mentre, nel caso in esame, l’invito è stato rivolto a soggetti non dotati dei necessari requisiti di partecipazione, in contrasto con quanto stabilito dalle disposizioni richiamate e restringendo fortemente, quindi, il numero dei partecipanti, a discapito dell’esigenza di assicurare adeguata concorrenza.

E’ da evidenziare come tale circostanza possa aver conseguentemente limitato il ribasso di aggiudicazione ed impedito possibili economie sull’importo del finanziamento posto direttamente in capo all’amministrazione comunale.

In base a quanto sopra considerato

IL CONSIGLIO

  • ritiene, che il Comune di [omissis] abbia applicato impropriamente le disposizioni di cui all’art. 32 comma 1, lettera g) del D.Lgs 163/2006 in contrasto anche con il principio generale sancito dall’art. 33, comma 3 del medesimo decreto legislativo;
  • rileva, inoltre, tali procedure palesemente in contrasto con i principi di trasparenza, imparzialità e libera concorrenza, cui si deve conformare l’azione della pubblica amministrazione e di qualsiasi altro soggetto che opera per conto della stessa, sanciti dall’art. 2 del D. Lgs 163/2006;
  • dispone l’invio, da parte della Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture, della presente deliberazione al Sindaco e al Dirigente dell’Area Tecnica del Comune,  affinché comunichino, ciascuno per la propria competenza, i provvedimenti conseguentemente adottati o che intendono adottare, anche in autotutela, in relazione alle precedenti osservazioni, entro il termine di 30 giorni dalla ricezione, nonché al soggetto attuatore;
  • dispone, infine, di segnalare le circostanze alla competente Procura regionale della Corte dei Conti, stante la limitazione della concorrenza nell’esecuzione di opere pubbliche che la procedura posta in atto ha determinato.

 

Il Consigliere Relatore: Luciano Berarducci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 19 aprile 2012

Il Segretario: Maria Esposito