Al Ministero della Salute

 

AG 3/12

08/02/2012

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata dal Ministero della Salute.

In esito a quanto richiesto con nota pervenuta in data 16 gennaio 2012, acquisita al protocollo dell’Autorità n. 4556, si comunica che il Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del giorno 8 febbraio 2012 ha approvato le seguenti considerazioni.

Al fine di rendere all’Amministrazione istante il parere in oggetto, si deve, preliminarmente, evidenziare che – non essendo ancora intervenuti i preannunciati accordi con l’Agenzia delle Entrate e, in mancanza di documentazione utile a valutare in concreto la sussistenza della relativa motivazione – il presente parere non può tenere conto della generica dichiarazione di esigenza di “interscambio di informazioni associabili all’anagrafe tributaria”. A tal riguardo, si precisa, peraltro, che – in base a quanto dichiarato dal Ministero della Salute nella nota di integrazione documentale del 25 gennaio 2012 – l’Amministrazione prevede di non giungere ai suddetti accordi in fase di gara, ma intende provvedere “nel corso dell’esecuzione” del contratto e che la suddetta intesa appare – allo stato – meramente eventuale, in quanto il Ministero dichiara di volervi provvedere solo se necessario. Tali ragioni non consentono, dunque, di valutare la compatibilità comunitaria della clausola sottoposta all’Autorità ex art. 69, D.Lgs. n. 163/2006, che espressamente richiede – quale condizione necessaria – che “le clausole siano precisate nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d’oneri” (art. 69, comma 1, D.Lgs 163/2006), alla luce di esigenze tecniche non ancora definite al momento della predisposizione degli atti di gara.

Premesso quanto sopra, l’Autorità espone quanto segue.

Il Ministero della Salute ha previsto di inserire negli atti di gara alcune disposizioni che stabiliscono l’obbligo dell’aggiudicatario di impiantare banche dati e infrastruttura necessaria per l’erogazione dei servizi richiesti in centri di delivery situati all’interno del territorio nazionale. Detta previsione è contenuta nell’art. 8.2 (Contenuto della Busta B) del Disciplinare di gara, ove – alla lett. g) – è prescritto che il concorrente produca, tra l’altro, “Apposita dichiarazione di impegno ad impiantare, in caso di aggiudicazione, le banche dati e l’infrastruttura necessaria all’erogazione dei servizi richiesti nell’ambito del territorio italiano”. A tale previsione della lex specialis è collegato direttamente un modello (numero 7), che contiene il fac simile della dichiarazione di impegno a costituire il Centro elaborazione dati in Italia. Corrispondentemente, nella bozza di contratto prodotta dal Ministero della Salute, all’art. 16, comma 9, è affermato che “a tutela  della sensibilità dei dati trattati, visto anche l’articolo 45 del Codice della privacy, il fornitore si impegna, in caso di aggiudicazione, ad impiantare le banche dati e l’infrastruttura necessaria all’erogazione dei servizi richiesti nell’ambito del territorio italiano”.

Nel merito, e in generale, si rammenta che l’art. 69 del Codice dei contratti pubblici – in recepimento dell’art. 26 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 38 della Direttiva 2004/17/CE – prevede che le stazioni appaltanti possano esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto, purché queste siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d'oneri. A tal riguardo, la suddetta disposizione precisa, al comma 2, che dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali o ambientali e aggiunge, al comma 3, che la stazione appaltante che prevede tali condizioni particolari può comunicarle all'Autorità, per ottenerne una pronuncia sulla compatibilità con il diritto comunitario. Decorso il termine di trenta giorni per l’ottenimento del parere, il bando può essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti.

Sul punto, il 33° considerando della Direttiva 2004/18/CE precisa che la compatibilità delle suddette previsioni con il diritto comunitario si ravvisa “a condizione che [tali clausole] non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d'oneri” e, con specifico riguardo alle esigenze sociali contemplabili, afferma che “tali condizioni possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla promozione dell’occupazione delle persone con particolari difficoltà di inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell’ambiente. A titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli obblighi applicabili all'esecuzione dell'appalto di assumere disoccupati di lunga durata o di introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i giovani, di rispettare in sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi in cui non siano state attuate nella legislazione nazionale, di assumere un numero di persone disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale”.

Le stazioni appaltanti devono quindi effettuare un’attenta valutazione della conformità delle condizioni particolari di esecuzione richieste ai principi del Trattato UE, concernenti la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei servizi, al fine di evitare discriminazioni, dirette o indirette, tra gli offerenti, e di scongiurare il rischio che le stesse possano avere effetti pregiudizievoli sulla reale ed effettiva concorrenza tra le imprese. Proprio al fine di favorire tale valutazione, il già richiamato comma 3 dell’art. 69 del Codice ha previsto la facoltà per le stazioni appaltanti di richiedere all’Autorità un pronunciamento su tale aspetto delle clausole del bando contemplanti “particolari condizioni di esecuzione del contratto”, onde evitare che le disposizioni in esse contenute incidano negativamente sulle condizioni di concorrenzialità del mercato “in modo tale da discriminare o pregiudicare alcune categorie di imprenditori, determinando così un’incompatibilità delle previsioni del bando o dell’invito con il diritto comunitario” (Cons. St., Sez. cons. per gli atti normativi, Parere 6 febbraio 2006, n. 355).

Le norme comunitarie e la disciplina di recepimento prevedono, dunque, espressamente che deve trattarsi di condizioni di esecuzione, con ciò chiarendo implicitamente che le stesse non possono costituire barriere all’ingresso, nella forma della richiesta di elementi di ammissibilità dell’offerta. Esse pongono delle ipotesi esemplificative dalle quali si ricava che tali condizioni possono attenere ad esigenze sociali o ambientali, ma anche ad altre esigenze perseguite dall’amministrazione, purché non in contrasto con i predetti principi comunitari (Parere sulla normativa 26 febbraio 2009, n. 4; Parere sulla normativa 7 maggio 2009, n. 15).

Nel caso di specie, può essere giustificato ritenere che la particolare modalità di esecuzione evidenziata attenga, in senso ampio, ad esigenze sociali, in quanto la previsione della lex specialis è preposta a garantire una particolare modalità nel trattamento dei dati personali, oggetto del servizio in appalto, in ossequio ai principi della disciplina italiana in materia di protezione dei dati personali (D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, recante Codice in materia di protezione dei dati personali). La previsione della lex specialis si risolve, dunque, in una forma di protezione dei dati personali dal rischio insito nel trattamento, affinché questo si svolga nel rispetto della dignità della persona e nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, con particolare riferimento al diritto alla riservatezza e all’identità personale. In tal senso, si può ritenere che essa risponda ad esigenze lato sensu sociali o, comunque, sia compatibile con le “altre esigenze” ritenute di rilievo sociale dall’amministrazione. Peraltro, correttamente, la suddetta previsione non introduce una prescrizione che assurge a requisito di capacità economico-finanziaria o tecnica, che il concorrente deve possedere per partecipare alla gara, né stabilisce uno specifico criterio di valutazione dell’offerta migliore. In tal senso, essa risulta circoscritta nei limiti di una particolare condizione di esecuzione della prestazione, senza che ne conseguano indebite interferenze in sede di requisiti di partecipazione.

Nondimeno, si deve evidenziare che la previsione in esame presenta carenze, formali e sostanziali, che la rendono – allo stato – in contrasto con il diritto comunitario, sotto profili di opportunità e di legittimità.

Sotto il profilo formale, si osserva che la costante interpretazione dell’Autorità ha affermato che la stazione appaltante è tenuta ad includere la c.d. clausola sociale nel Capitolato speciale di appalto e nel Bando di gara, onorando gli obblighi pubblicitari richiesti dalla norma. L’Amministrazione istante deve prevedere, dunque, di inserire la suddetta clausola nei due atti sopra richiamati, in modo tale da rendere manifesta la propria intenzione. Sotto questo aspetto, si rileva che nella fattispecie in oggetto la richiesta di particolari condizioni di esecuzione non appare adeguatamente evidenziata quale clausola del disciplinare a sé stante, ma compare inter alia quale mero elemento dell’offerta (art. 8.2 da lett. a) a lett. g) del Disciplinare di gara). In tal senso, giacché tali clausole involvono una parziale deroga alla disciplina comunitaria, ragioni di opportunità inducono a suggerire una formulazione più esplicita della richiesta, tale che si possa identificare in una clausola apposita e specifica, adatta ad evidenziare la specificità esecutiva.

Sotto il profilo sostanziale, si evidenzia altresì che la clausola proposta non risulta compatibile con il diritto comunitario, nella parte in cui prevede l’obbligo, da parte dell’aggiudicatario, di impiantare le banche dati e l’infrastruttura necessaria all’erogazione dei servizi richiesti nel solo territorio dello Stato italiano. Ragioni di legittimità, relative al diritto comunitario primario, si oppongono all’adozione della formulazione sottoposta con questa istanza di parere, apparendo di tutta evidenza che la condizione di eseguire la prestazione esclusivamente nel territorio italiano mal si concilia con la disciplina comunitaria sotto diversi punti di vista. Tale condizione integra, in primo luogo, una esplicita violazione della libertà di circolazione dei servizi all’interno del territorio comunitario (Art. 56, TFUE, ex articolo 49 del TCE), in quanto non sarebbe adeguatamente tutelato il diritto di una qualsivoglia impresa comunitaria di svolgere il servizio nel territorio dello Stato membro di appartenenza. Essa determina, inoltre, una evidente violazione dei principi di concorrenza e incide sulle dinamiche di mercato, in quanto comporta, in capo alle imprese non territoriali, ma parimenti affidabili sotto il profilo del trattamento dei dati sensibili, adempimenti che presuppongono la localizzazione dell’impresa nell’ambito territoriale della stazione appaltante (cfr. Parere sulla normativa 17 settembre 2008, n. 24). Tale richiesta si traduce in una distorsione immediata delle regole della concorrenza in danno degli offerenti degli Stati membri, in quanto impone loro di provvedere ad una sede dedicata ad un servizio di cospicua entità economica nel territorio italiano.

Si deve evidenziare, peraltro, che la previsione in esame appare non conforme anche al suggerito rinvio all’art. 45 del D.Lgs. n. 196/2003, che vieta il trasferimento dei dati personali fuori dal territorio dello Stato al ricorrere della duplice condizione che si tratti di un Paese non appartenente all’Unione europea e che l’ordinamento dello Stato di destinazione o di transito dei dati non assicuri un adeguato livello di tutela delle persone. Nel caso di specie, l’obbligo di mantenere le banche dati e l’infrastruttura necessaria all’erogazione dei servizi richiesti entro il territorio dello Stato italiano pare, infatti, in contrasto sia con la prima condizione, in quanto non ammette la possibilità che queste siano collocate nel territorio di uno Stato membro, sia con la seconda condizione, in quanto impone un divieto, senza la verifica compiuta che l’ordinamento giuridico del Paese non comunitario di destinazione o di transito dei dati sia inadatto ad assicurare adeguati livelli di tutela delle persone.

In conclusione, la previsione di gara in esame si mostra oltremodo penalizzante per la libertà di iniziativa economica. Nel caso di specie, non appaiono adeguatamente tutelate tanto le condizioni di concorrenzialità del mercato, quanto la libertà imprenditoriale degli operatori economici comunitari potenziali interessati all’aggiudicazione. Ne deriva che la clausola rappresentata dal Ministero della Salute, che richiama – quale condizione di esecuzione dell’appalto – la necessità di impiantare il trattamento dei dati personali sul territorio italiano, come sopra indicato, non può ritenersi conforme ai principi comunitari, in quanto appare discriminatoria e limitativa della libera circolazione dei servizi e della dinamica concorrenziale del mercato. Non si può ritenere, pertanto, che essa possa essere pubblicata sul bando di gara in oggetto, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006.

Avv. Giuseppe Busia