Atto

Deliberazione n. 64 Adunanza del 27 giugno 2012

Fascicolo n. 493/2012

Oggetto: Affidamento servizi di ripristino post-incidente.

Riferimenti normativi: artt. 2, 29, 30, 152 del D.Lgs. n. 163/2006; art. 278 del dPR 207/2010; art. 329 del d.p.r. 207/2010 e precedentemente dall’art. 211 del 101 del 2002, artt. 14 e 15 del Dlgs. 285/1992; artt. artt. 182 e 190 del D.Lgs. 152 del 2006; artt. 1264 c.c.

Esponente: Sicurezza e Ambiente SpA.

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo 12 Aprile 2006 n. 163 e s.m.i. ed, in particolare, la normativa sopra richiamata;

Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture;

Considerato in fatto

In data 7.02.2012 è pervenuta al Protocollo generale dell’Autorità una richiesta di parere da parte della Sicurezza e Ambiente SpA, con la quale quest’ultima, premettendo di essere l’“ideatrice” del servizio di ripristino post incidente, svolto ormai da tempo sull’intero territorio nazionale, ed a beneficio di numerosi enti locali, lamentava l’illegittimità:

della prassi invalsa presso alcuni Comuni, di procedere all’affidamento del servizio mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, formulata in termini di percentuale - da corrispondere all’ente concedente - sull’indennizzo che il concessionario percepisce dalle assicurazioni, come corrispettivo per la gestione dello stesso servizio;
di taluni avvisi che, in particolare, prevedono quale criterio di aggiudicazione l’erogazione gratuita di servizi aggiuntivi onerosi e privi di attinenza all’attività di ripristino post-incidente nonché la realizzazione di opere;
del minimo rilievo attribuito, invece, agli elementi tecnico-qualitativi del servizio.

L’esponente evidenziava, tra l’altro, che la richiesta, da parte delle stazioni appaltanti, di una percentuale sugli indennizzi erogati dalle compagnie di assicurazione avrebbe, da ultimo, l’effetto di determinare un aumento dei costi per l’assicurazione obbligatoria RCA auto.

E’ stata, pertanto, disposta l’apertura di apposita istruttoria finalizzata, per i profili di competenza dell’Autorità, preliminarmente a chiarire la tipologia e le caratteristiche del servizio in questione ai fini di un suo corretto inquadramento giuridico,nonché a verificare, conseguentemente, la legittimità degli affidamenti sino ad ora disposti da numerosi Enti locali.

Nel corso dell’istruttoria sono state richieste informazioni, oltre che ai Comuni - indicati dall’esponente, come responsabili delle sopraindicate illegittimità - anche all’ANCI, con la quale la Società Sicurezza Ambiente SpA risultava aver stipulato un’apposita convenzione quadro nel 2007, all’Ania, in qualità di Associazione Nazionale delle Imprese Assicurative ed al Comune di Roma e, nello specifico, al Corpo della Polizia Municipale, che risultava aver affidato alla società in questione “in via sperimentale il servizio di ripristino delle condizioni del manto stradale a decorrere dall’11 maggio 2009 nelle more dell’avvio di una procedura ad evidenza pubblica ”.

I soggetti interessati hanno tempestivamente fatto pervenire, ciascuno per gli aspetti di propria competenza, i richiesti chiarimenti.

In primis, l’esponente Sicurezza e Ambiente SpA, con nota pervenuta al Protocollo generale dell’Autorità in data 09.03.2012 (Prot. n. 23408) e successivamente illustrata anche nel corso di un’apposita audizione svoltasi in data 3 aprile 2012, ha chiarito :

di essere l’ “ideatrice nella formula zero costi per gli Enti affidatari” del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegra delle matrici ambientali, compromesse dal verificarsi di incidenti stradali (attività istituzionalmente demandata ai sensi dell’ art. 14 del D.lgs. 285 del 1992 agli Enti locali, in qualità di titolari delle reti stradali).
la formula del servizio ideato prevede l’espletamento dello stesso attraverso l’esecuzione delle operazioni di pulitura/bonifica del manto stradale imbrattato da liquidi e detriti, a seguito di incidenti veicolari, con intervento a carico della compagnia assicurativa del soggetto responsabile dell’incidente, e per questo a costo zero per l’Ente proprietario della strada;
il servizio in questione deve qualificarsi in termini di “concessione di servizi” di cui all’art. 30 del D.lgs. 163 del 2006 per il ricorrere dei seguenti elementi: 1) mancanza di un qualsiasi corrispettivo erogato dalle amministrazioni comunali all’affidatario del servizio, che, al contrario, viene ad essere remunerato esclusivamente mediante lo sfruttamento economico dello stesso; 2) trasferimento, dall’Amministrazione concedente al concessionario, sia delle responsabilità sia del rischio di gestione (in particolare, il servizio di ripristino viene reso anche in caso di mancata identificazione del responsabile civile);
dato il carattere innovativo del servizio proposto da Sicurezza e Ambiente SpA, prima di procedere all’affidamento in concessione, mediante procedura di gara, diversi Enti locali (tra cui lo stesso Comune di Roma), hanno, inteso sperimentare l’efficienza e l’economicità del sistema ideato, mediante l’affidamento in via sperimentale e senza esclusiva del servizio alla stessa società ideatrice, attraverso la sottoscrizione di apposite convenzioni;
sino ad ora sono state espletate numerose gare per l’affidamento del servizio in concessione (nello specifico l’esponente ha dichiarato di aver preso parte a 186 gare), svoltesi anche mediante gare informali bandite ai sensi dell’art. 30 del D.lgs. 163/2006;
in assenza di una base d’asta, i criteri di selezione delle offerte hanno riguardato esclusivamente le caratteristiche tecnico - qualitative del servizio offerto. Nello specifico i parametri adottati dalle varie Amministrazioni per la valutazione dell’offerta sono stati: l’organizzazione della struttura aziendale; le modalità operative del servizio di ripristino; le certificazioni e qualificazioni attestanti la qualità del servizio; gli studi e le ricerche realizzati nel settore della sicurezza stradale e tutela ambientale; le caratteristiche dei mezzi e dei prodotti utilizzati per l’attività di ripristino post sinistro, con particolare riferimento alla eco compatibilità e al rispetto della qualità ecologica; le attività aggiuntive e complementari al servizio post incidente; la maturata esperienza circa il medesimo servizio;
per quanto concerne la mancata determinazione del valore da attribuire all’affidamento in concessione del servizio, è stato evidenziato che non potrebbe farsi riferimento né al numero di incidenti rilevati nell’anno precedente dalle forze di polizia territorialmente competenti, in quanto non tutti i sinistri vengono prontamente rilevati e non tutti richiedono interventi di pulitura/bonifica stradale, né al valore del costo dell’esternalizzazione del servizio, non essendo possibile operare un raffronto con la precedente gestione del servizio da parte dell’Ente locale, poiché effettuata solo occasionalmente ed al verificarsi di eventi di particolare gravità e rilevanza. In merito a tale aspetto l’esponente ha evidenziato, altresì, che la quotazione economica degli interventi di ripristino è concordata con le Compagnie assicurative chiamate a ristorare gli importi necessari per la pulizia/bonifica stradale ed è comunicata sistematicamente agli Enti locali affidatari del servizio. Attualmente il costo unitario per ogni intervento standard (fino a 40 mq di liquidi versati e fino a 130 mq di detriti solidi dispersi) ammonta ad euro 678,00 mentre per gli altri interventi è prevista una maggiorazione del costo per metro quadrato di bonifica stradale;
in merito agli effetti conseguenti all’esternalizzazione del servizio, ed alla sua possibile ricaduta sulla collettività - in quanto il “corrispettivo” del servizio reso da Sicurezza ed Ambiente SpA è corrisposto dall’assicurazione del responsabile del sinistro - è stato chiarito che tale meccanismo non comporta alcuna incidenza sulla classe/malus delle polizze RCA in caso di incidente tra due veicoli, poiché la classe di demerito per il sinistro scatta, a prescindere dall’intervento di ripristino, se vi è la responsabilità di uno dei conducenti, ma non anche nel caso di responsabilità paritetica. Soltanto, in caso di incidente provocato da un solo veicolo, potrebbe esserci una qualche incidenza, in virtù del fatto che scatta la classe di demerito, ed il conseguente aumento della polizza assicurativa, ma viene meno sia l’ordinaria applicazione della sanzione amministrativa prevista dall’art. 15 del Dlgs. 285/1992, sia il conseguente obbligo di provvedere al ripristino da parte e a spese del responsabile del sinistro.

Successivamente la Servizi Ambiente SpA ha fatto pervenire un’ulteriore nota integrativa, registrata al Protocollo generale dell’Autorità al n. 0051241 del 25.05.2012, allegando, a conforto, delle sue iniziali doglianze, il parere della Commissione straordinaria per la verifica generale dei prezzi al consumo e per il controllo della trasparenza dei mercati del Senato della Repubblica.

In tale parere, si evidenzia che la richiesta da parte degli Enti Locali di oneri aggiuntivi (es. percentuali sui costi di ripristino od altre prestazioni economiche) sono in grado di determinare “un incremento dei costi del servizio di ripristino, attualmente da intendersi completamente a carico delle Compagnie assicurative che rispondono dei danni causati dai propri assicurati rca, con una conseguente negativa ripercussione sulla formazione dei prezzi e delle tariffe delle stesse polizze assicurative”.

Per quanto concerne i Comuni che, secondo quanto rilevato dall’esponente, avrebbero avviato procedure di affidamento del servizio di ripristino, viziate dalle già illustrate illegittimità sono pervenuti i seguenti chiarimenti.

Il Comando della Polizia Municipale del Comune di San Giovanni Teatino, con nota registrata al Protocollo generale dell’Autorità al n. 30907, ha evidenziato che, pur avendo avuto delle difficoltà nella determinazione del valore del contratto, in base all’andamento dei sinistri nel territorio, ha comunque ritenuto di poter stimare un valore annuale dello stesso inferiore a € 20.000,00. Conseguentemente ha avviato un primo affidamento, in via sperimentale del servizio di ripristino, per la durata di un anno, invitando alcuni operatori economici a formulare la propria offerta in termini di percentuale sul fatturato quietanzato da versare alla stessa committente. La base d’asta è stata fissata all’1%, ma l’aggiudicataria ha offerto il 25%, mentre le altre partecipanti rispettivamente il 20,50% e il 15%.

Il Comune di Monza, con nota registrata al n. 29999 del Protocollo generale dell’Autorità in data 28 marzo 2012 - premettendo di aver “ritenuto che l’oggetto del contratto non richieda una particolare progettualità e che il servizio possa essere svolto con modalità standardizzate” ha rappresentato di aver individuato “ l’elemento prezzo quale criterio di aggiudicazione”. Conseguentemente ha bandito una procedura aperta per l’affidamento del servizio in questione, indicando come base d’asta il 5% sul fatturato dell’operatore. La gara è stata aggiudicata alla società Sicurezza e Ambiente Spa che ha offerto il 21%.

Il Comune di Umbertite con nota registrata al Protocollo generale dell’Autorità in data 09 marzo 2012 al n. 23707, ha evidenziato di aver fatto riferimento, per quanto concerne le modalità di calcolo dell’importo del contratto, ai dati degli interventi effettuati nell’anno precedente, durante il quale il servizio era stato affidato in via sperimentale.

Il Comune di Roma, ed, in particolare, il Comando Generale del Corpo di Polizia Municipale al quale erano stati richiesti chiarimenti in merito all’affidamento del servizio disposto,nel 2009, in favore della società esponente, in via sperimentale e per un periodo di tre mesi, con nota registrata al n. 25144 del Protocollo generale dell’Autorità in data 14.03.2012 ha riferito che:

in data 17 febbraio 2009, la Sicurezza e Ambiente SpA ha presentato una proposta per lo svolgimento del servizio in questione, che è stato attivato in via sperimentale per un periodo di tre mesi a partire dall’11 maggio 2009, mediante la sottoscrizione di una convenzione. Al contempo, la stazione appaltante ha verificato la possibilità di procedere all’affidamento attraverso il sistema del mercato elettronico della P.A. (Mepa) organizzato dalla Consip; poiché era in corso la pubblicazione di un nuovo bando di abilitazione riferito al servizio di supporto post - sinistro, in vista dell’accreditamento di altri operatori, il Comando ha disposto la prosecuzione della sperimentazione per ulteriori sei mesi fino all’11 febbraio 2010;
successivamente è stata disposta un’ulteriore prosecuzione della convenzione, nelle more dello svolgimento di una procedura di aggiudicazione informatica secondo le previsioni normative del d.p.r. 101 del 4 aprile 2002 e gli operatori abilitati attraverso il Mepa, in seguito alla pubblicazione di apposito bando Consip, sono stati invitati a presentare la propria offerta;
a seguito dell’espletamento della gara – che si è svolta in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa senza richiedere alcuna percentuale sull’indennizzo ricevuto dalla compagnia di assicurazione - il Comando, con determinazione Dirigenziale n. 689 del 30 giugno 2010 ha proceduto all’aggiudicazione in favore della Sicurezza e Ambiente Spa, unica offerente ed all’affidamento del servizio in questione, per la durata di tre anni, a decorrere dalla data di attivazione del servizio;
l’affidamento è, pertanto, attualmente in corso, non essendo decorsi i suddetti tre anni;
il valore a base d’asta del servizio è stato determinato d’intesa con la Consip in € 180.000,00, ciò, in virtù del fatto che l’operatore si è obbligato ad espletare, oltre al ripristino delle aree interessate dagli incidenti, senza oneri per la stazione appaltante anche una serie articolata di attività quali la messa a disposizione di un call center ed un servizio di supporto alla Polizia per la rimozione e la sistemazione di segnaletica mobile.

Inoltre, la stazione appaltante - al fine di escludere che il servizio possa avere un impatto in termini di costi assicurativi per la RCA - ha evidenziato che “i costi per gli interventi di bonifica del manto stradale sono preventivamente stabiliti in accordo con le società assicuratrici” e che le attività poste in essere dalla Sicurezza e Ambiente SpA (in particolare, la pulitura della piattaforma stradale a seguito di precedenti sinistri) hanno comportato anche una riduzione della sinistrosità. A tal proposito si è evidenziato che nel territorio del Comune di Roma, nel periodo 2009/2011 si è registrata una riduzione del numero degli incidenti gravi pari al 9,69%.

Anche le Associazioni, rappresentative degli interessi collettivi coinvolti nel procedimento, ossia l’Anci e l’Ania hanno fatto pervenire i loro chiarimenti evidenziando quanto segue.

Con nota acquisita al Protocollo generale dell’Autorità in data 17 aprile 2012, l’Anci Comunicazione ed Eventi Srl, società che si occupa di supportare l’Anci nell’organizzazione di congressi, nella comunicazione informazione marketing etc., ha chiarito:

di essere subentrata in un accordo commerciale sottoscritto da Anci servizi Srl (oggi in liquidazione) e Sicurezza e Ambiente SpA, in forza del quale è impegnata nell’organizzazione, in favore della controparte, di eventi congressuali e nella cura delle relazioni istituzionali con le sezioni regionali dell’Anci;
il corrispettivo pattuito non è in ogni caso correlato alla sottoscrizione di contratti tra Sicurezza e Ambiente SpA e gli Enti locali per l’affidamento dei servizi;
esiste una convenzione a titolo gratuito tra l’Anci e la Servizi e Ambiente SpA con la quale la prima si impegna a promuovere la conoscenza dei servizi offerti dall’esponente presso i propri associati, nonché a consentire l’utilizzo della dicitura “con l’approvazione dell’ANCI”nel materiale informativo della società, previa autorizzazione dell’ Anci e senza alcun diritto di esclusiva;
l’Anci resta del tutto estranea ai rapporti contrattuali che intercorrono tra enti locali associati e Sicurezza e Ambiente spa.

Con nota del 26 marzo 2012 l’Ania (Associazione Nazionale fra le imprese Assicuratrici), premettendo di aver già rappresentato all’ISVAP talune criticità concernenti le convenzioni stipulate tra gli Enti locali e la Servizi ed Ambiente SpA, ha evidenziato che, a suo giudizio, le suddette convenzioni darebbero luogo ad una cessione di crediti da parte degli Enti nei confronti delle società che effettuano gli interventi di ripristino. Ne conseguirebbe, pertanto, oltre l’obbligo della preventiva notifica della cessione stessa a tutte le imprese assicuratrici ai sensi di quanto previsto dall’art. 1264 c.c., anche la necessità di consentire a queste ultime la verifica in merito sia alla effettiva sussistenza della responsabilità del proprio assicurato sia al quantum del danno cagionato e del relativo risarcimento. Ulteriore criticità sarebbe correlata alla circostanza che “la presentazione della richiesta di risarcimento da parte delle società di bonifica avviene mediante emissione di fattura intestata direttamente all’impresa assicuratrice, anziché all’ente gestore della strada, il che comporta – non essendo le imprese di assicurazione soggetti IVA – il rimborso dell’IVA relativa alla suddetta fattura anche nei casi nei quali l’imposta non avrebbe dovuto essere rimborsata al suddetto ente gestore, in quanto soggetto IVA”.

Secondo l’Ania, dunque, le convenzioni in questione determinerebbero “un significativo incremento dei costi dei sinistri che finisce inevitabilmente per ripercuotersi sulle tariffe assicurative”.

Ritenuto in diritto

Ai sensi di quanto previsto dall’art. 14 del D.lgs. n. 285/1992 gli Enti proprietari delle strade, ed i loro eventuali concessionari, sono tenuti a garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione provvedendo, tra l’altro, “alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonché delle attrezzature, impianti e servizi”, anche a seguito del verificarsi di incidenti stradali.

Secondo quanto emerso nel corso dell’istruttoria, proprio il corretto, tempestivo ed efficiente adempimento del suddetto obbligo normativo - che impone agli Enti locali di provvedere nel miglior modo possibile alla cura dell’ interesse pubblico generale consistente nella sicurezza stradale - ha ispirato la sottoscrizione, nel 2007, della già menzionata convenzione quadro con l’Anci, in forza della quale quest’ultima, impegnandosi a promuoverne la diffusione presso i Comuni, ha stabilito le modalità e le condizioni generali per l’erogazione dl servizio in questione, prevedendo, in particolare, che:

- l’espletamento delle attività di ripristino siano del tutto gratuite per gli enti locali, che restano “indenni da qualsiasi esborso”;

- con l’adesione alla convenzione quadro gli enti affidanti deleghino la Sicurezza e Ambiente SpA ad intraprendere ogni più opportuna azione nei confronti delle Compagnie di assicurazione, tenute a sostenere gli oneri del servizio, in virtù della polizza a copertura della RCA stipulata dai proprietari dei veicoli interessati.

Il suddetto accordo quadro è stato richiamato, anche nella Convenzione successivamente stipulata in data 17 febbraio 2009, tra il Corpo della Polizia Municipale di Roma e la Sicurezza e Ambiente SpA, che ha affidato a quest’ultima il servizio di ripristino post incidente, “in via sperimentale e senza esclusiva”, in quanto “ideatrice e promotrice del servizio senza oneri per l’amministrazione”. Dalla convenzione si evincono alcuni elementi importanti alla fine del preliminare e corretto inquadramento giuridico della fattispecie in esame.

Nella stessa si legge, infatti, che il servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post incidente, mediante “pulitura della piattaforma stradale e sue pertinenze, mediante aspirazione dei liquidi inquinanti … lavaggio del manto stradale…e recupero dei detriti solidi, non biodegradabili e mediante recupero di materiale trasportato e disperso a seguito di incidente stradale” è svolto da parte della Società, “senza alcun onere per l’Amministrazione”, ed anche “qualora le situazioni descritte non siano riconducibili ad incidente stradale e comunque in assenza di veicoli”.

La suddetta previsione si pone in linea con quanto stabilito in numerosi bandi e avvisi per l’affidamento del servizio, pubblicati ai sensi dell’art. 30 del D.lgs. 163/2006, da altri Enti locali - esaminati nel corso dell’istruttoria - ove si legge che a fronte dell’affidamento “il concessionario riceverà unicamente il diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”, “gli oneri degli interventi di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post incidente saranno a carico delle compagnie assicuratrici garanti dei danneggianti”ed infine che “il concessionario dovrà assumersi il rischio per le ipotesi di sversamento in cui rimanga sconosciuto il danneggiante e non sia pertanto possibile rivalersi su alcuna compagnia assicuratrice”.

I suddetti elementi confermano, pertanto, la riconducibilità del servizio in questione nell’ambito delle concessioni di servizi di cui all’art. 30 del codice dei contratti pubblici, secondo quanto rilevato anche in diverse e recenti pronunce della competente giurisdizione amministrativa (cfr. tra le ultime: Tar Toscana sentenza n. 6780 del 20 dicembre 2010 e Tar Puglia sentenza n. 368 del 21 febbraio 2012).

Come evidenziato più volte anche dall’Autorità (deliberazione n. 47 Adunanza del 4 maggio 2011; Parere n. 28 del 9 febbraio 2011) per consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia europea, la differenza tra un appalto ed una concessione di servizi risiede principalmente nel fatto che, mentre nel primo il corrispettivo è pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, nella concessione le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto dell’operatore economico di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest'ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione. “Il vero discrimen tra concessione ed appalto deve, pertanto, essere ricercato nel differente destinatario della prestazione e nella diversa allocazione del rischio di gestione del servizio. In particolare, la Corte Europea e la giurisprudenza comunitaria (cfr. ex multis la sentenza 13 ottobre 2005, causa C-458/03 - Parking Brixen GmbH) riconoscono generalmente il suddetto discriminen nel fattore rischio” connesso all’incertezza del ritorno economico dell’attività (cfr. Comunicazione Interpretativa della Commissione Europea sulle concessioni nel diritto comunitario, in GUCE del 29.04.2000, richiamata dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le politiche comunitarie, del 01.03.2002 n. 3944 rubricata “Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori”).

Sull’argomento di recente anche la Corte di Cassazione ha osservato che “la linea di demarcazione è netta [..] l’appalto pubblico di servizi, a differenza della concessione, riguarda di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comporta il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione, ed infine non determina, in ragione delle modalità di remunerazione, l’assunzione del rischio di gestione da parte dell’affidatario” (cfr. Cass. S.U., ord. n. 12252/2009).

In questo caso, il sistema ideato, a costo zero, ossia senza alcun esborso e/o corresponsione da parte delle Amministrazioni concedenti, consente al concessionario del servizio, di remunerarsi, per il servizio reso, attraverso il pagamento diretto da parte dell’assicurazione del responsabile del sinistro di una somma concordata e contrattualmente accettata dalle stesse compagnie assicuratrici, a titolo di risarcimento forfettario del danno cagionato, in luogo dell’ordinaria ed esatta quantificazione dello stesso e senza l’ulteriore applicazione, tra l’altro, della sanzione amministrativa di cui all’art. 15 del D.lgs. 285/1992.

La quantificazione di un importo forfettario, o meglio di una tariffa forfettaria, a prescindere dall’esatta quantificazione dei danni cagionati in ogni singolo sinistro, genera astrattamente il rischio che il concessionario non recuperi, sempre e comunque, le spese effettivamente sostenute per assicurare il servizio pubblico di ripristino della sicurezza e della viabilità stradale, salvo che la tariffa non sia così elevata da coprire in ogni caso le spese ordinariamente sostenute per la prestazione di ripristino.

A ciò si aggiunge l’ulteriore rischio derivante dalla possibilità della mancata identificazione del responsabile dell’incidente od anche della mancata stipula da parte di quest’ultimo di un relativo contratto di assicurazione.

Un altro rilevante rischio di gestione deriva dal fatto che il servizio è svolto anche in assenza di incidente e comunque in assenza di veicoli.

Si evidenzia, altresì, che dalle informazioni e dalla documentazione acquisite nel corso dell’istruttoria, è emerso che il servizio di ripristino post-incidente è stato oggetto di esternalizzazione, solo a seguito dell’attività di promozione del meccanismo “ideato” dalla Sicurezza e Ambiente SpA.

Il servizio si ispira, per le modalità con cui viene svolto, al principio “chi inquina paga”, sancito dalla Direttiva 2004/35/CE del 21 aprile 2004 - in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale - in attuazione della quale è stato adottato il D.lgs. 152 del 2006 che all’art. 192 prevede, tra l’altro, il divieto di abbandono incontrollato di rifiuti sul suolo e l’obbligo della rimozione da parte di chi ha provocato la suddetta situazione.

Lo stesso servizio di ripristino è assimilabile alle attività previste dall’art. 180 dello stesso D.lgs. destinate alla “promozione di accordi e contratti di programma o protocolli d’intesa anche sperimentali finalizzati con effetti migliorativi alla prevenzione e alla riduzione della quantità e della pericolosità dei rifiuti”.

La peculiarità del servizio riguarda non tanto le prestazioni concernenti la pulitura del manto stradale e lo smaltimento dei rifiuti solidi e liquidi, quanto piuttosto il sistema tariffario ideato dalla società in questione, quale corrispettivo del servizio reso all’intera collettività, ma che per quanto concerne i costi, grava da ultimo, sui soli soggetti civilmente responsabili del sinistro, ed in primis sulle loro assicurazioni.

Tuttavia, il sistema contrariamente a quanto rilevato dall’Ania non sembra realizzare una vera e propria cessione del credito ai sensi dell’art. 1264 del c.c., data, innanzitutto, la mancata coincidenza del credito attivabile dall’Ente concessionario (pari al risarcimento di tutti i danni cagionati dal responsabile civile oltre alla relativa sanzione amministrativa) e quello che il concedente può esigere dall’impresa di assicurazione (di regola prestabilito in una tariffa fissa), e dato, altresì, il fatto che il concessionario può anche non riscuotere alcunché a fronte dell’attività effettivamente prestata.

Tra l’altro, il sistema ideato da Sicurezza e Ambiente SpA, che all’esito di un confronto con le più importanti compagnie di assicurazione ha concordato un tariffario in base al quale risultano prestabilite - attraverso la sottoscrizione di un contratto - le somme da corrispondere in caso di intervento, può essere utilizzato anche dagli altri operatori presenti sul mercato di riferimento, in caso in cui gli stessi risultino aggiudicatari del servizio, a seguito di apposita procedura e/o avviso di gara.

Tuttavia, poiché la contrattazione, finalizzata a fissare ex ante ed in modo forfettario le tariffe per i singoli interventi si è svolta (e si svolge) tra la società di bonifica e le compagnie di assicurazione ed è finalizzata a fissare ex ante ed in modo forfettario le tariffe per gli interventi, prescindendo da un’esatta quantificazione dei danni prodotti e del costo effettivo del singolo intervento effettuato, potrebbero sollevarsi dubbi in merito alla possibilità da parte delle stazioni appaltanti di richiedere interventi di ripristino anche quando non strettamente necessari e soprattutto a non controllare la qualità del servizio prestato.

A tal riguardo, ed al fine di contemperare entrambi gli interessi pubblici coinvolti nella fattispecie, ossia l’interesse alla salvaguardia della sicurezza stradale da un lato e quello ad un contenimento delle tariffe assicurative dall’altro, assume importanza fondamentale il corretto adempimento, da parte dell’Ente locale, dell’obbligo di controllo in merito alla qualità ed all’efficienza del servizio reso, ed in particolare, circa la sua esatta corrispondenza sia ai criteri tecnici - qualitativi preventivamente stabiliti ai fini dell’aggiudicazione sia a quanto stabilito nei relativi capitolati speciali.

Nello specifico, può ad esempio prevedersi l’obbligo da parte del concessionario di effettuare il servizio con le modalità, le tempistiche e le metodologie minime richieste dall’Amministrazione Comunale, nonché, per quanto concerne i controlli, la facoltà da parte degli Enti locali di: far eseguire da propri incaricati, in qualsiasi momento, controlli e verifiche, al fine di accertare che il servizio oggetto del contratto avvenga nel rispetto delle prescrizioni di cui al Capitolato e/o del contratto di concessione; esaminare, in genere, l'andamento del servizio con particolare riferimento alla funzionalità ed alla congruità dei servizi resi, all’idoneità e professionalità degli addetti e al rispetto di quanto concordato tra le parti; rilevare e segnalare tempestivamente le eventuali anomalie e inadempienze del soggetto concessionario, acquisendone le relative controdeduzioni. In caso di inadempimento agli obblighi stabiliti, può prevedersi l’applicazione di penali, nonché la possibile risoluzione del contratto per grave inadempimento, ferme restando le ulteriori e possibili ipotesi di risoluzione e recesso.

Ciò chiarito, non può, infine, non tenersi in adeguata considerazione il fatto che la descritta soluzione, ha il pregio di rendere il servizio in questione più dinamico, efficiente ed efficace rispetto all’originaria possibilità che il servizio di ripristino stradale sia svolto dalle Amministrazioni locali a ciò deputate, mediante affidamento in appalto. Quest’ultimo affidamento richiederebbe, infatti, un esborso immediato e diretto da parte della amministrazioni pubbliche, pur permanendo l’ulteriore necessità, da parte di queste ultime, di dover recuperare dai soggetti civilmente responsabili l’ammontare del danno cagionato in occasione del singolo sinistro.

In realtà, se si pone in evidenza il fatto che la società Servizi e Ambiente SpA è “ideatrice nella formula zero costi per gli Enti affidatari” del servizio in questione e che lo stesso, dato il suo carattere innovativo prima di essere affidato in concessione, è stato preliminarmente sperimentato dagli Enti locali al fine di verificarne l’efficienza e l’economicità, attraverso la sottoscrizione di apposite convenzioni, la fattispecie in esame sembrerebbe concretizzare un’ipotesi di finanza di progetto nei servizi, espressamente prevista e disciplinata dall’art. 278 del 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del codice dei contratti pubblici).

La norma in questione consente, infatti, ai soggetti privati di presentare proposte che contengono uno studio di fattibilità, una bozza di convenzione, un piano economico - finanziario, asseverato dai soggetti indicati dall'art. 153 comma 9 del codice, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché l'indicazione degli elementi di cui all'art. 83 comma 1 del codice e delle garanzie offerte dal promotore all'amministrazione aggiudicatrice.

La stessa prevede, inoltre, che “la fattibilità delle proposte presentate è valutata, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, sotto il profilo della funzionalità, della fruibilità del servizio, della accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico del piano e del contenuto della bozza di convenzione; è verificata, altresì, l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione”.

Ed aggiunge, da ultimo, che: “Ai fini della scelta del concessionario, le amministrazioni aggiudicatrici procedono ad indire una gara informale ai sensi dell'articolo 30, comma 3, del codice, cui viene invitato anche il promotore, ponendo a base di gara la proposta presentata dallo stesso. Nella fase di scelta del concessionario, il promotore può adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente. In tal caso il promotore risulterà affidatario della concessione. E' fatto salvo l'articolo 30, comma 4, del codice”.

In base alla predetta disposizione, la scelta del concessionario deve, quindi, avvenire nel rispetto dei principi di “trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono stati invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in numero tale soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione e con predeterminazione dei criteri selettivi”.

La disposizione in esame, detta, pertanto, la disciplina di dettaglio della finanza di progetto riferita alle concessioni di servizi; deve, tuttavia, evidenziarsi che la possibilità di estendere anche ai servizi e alle forniture l’utilizzo della figura del project financing era già contemplata nell’art. 152 del dlgs. 163/2006, ove al comma 3 è espressamente previsto che “le disposizioni del presente capo (contenente anche la disciplina del promotore finanziario) si applicano in quanto compatibili, anche ai servizi, con le modalità stabilite dal regolamento”.

L’articolo in questione ha, quindi, da un lato limitato il ricorso alla figura della finanza di progetto alle sole concessioni di servizi, dettandone, dall’altro, una disciplina di dettaglio, che sostanzialmente riproduce elementi, condizioni e requisiti già stabiliti dal codice del 2006.

La vigente normativa, considerata la tipologia ed il carattere unitario del servizio svolto dalla Servizi e Ambiente SpA nonché il carattere “ innovativo della proposta” del gestore, sembra quindi potersi applicare alla fattispecie in esame, con la conseguenza di legittimare futuri affidamenti del servizio di ripristino stradale, da parte degli Enti locali anche mediante finanza di progetto.

Ciò premesso in linea generale ed in merito alla natura giuridica ed alla conseguente legittimità degli affidamenti del servizio in questione e venendo alle specifiche problematiche emerse nel corso dell’istruttoria si osserva quanto segue.

Per quanto concerne i profili lamentati dalla Società Sicurezza e Ambiente SpA circa i possibili aumenti dei costi per le polizze RCA, che potrebbero determinarsi a causa della richiesta avanzata, in alcuni recenti bandi ed avvisi, da parte di talune stazioni appaltanti, e finalizzata ad ottenere dall’aggiudicatario concessionario il versamento di una percentuale sui risarcimenti ad esso erogati dalle compagnie di assicurazione si osserva quanto segue.

Tale richiesta non può, innanzitutto, ritenersi consentita alla luce del preliminare inquadramento giuridico del servizio in questione in termini di concessione e non di appalto. Trattandosi di concessione, infatti, non sussiste un corrispettivo da corrispondere al concessionario e la possibilità che il soggetto concedente stabilisca in sede di gara anche un prezzo è limitata dall’art. 30 comma 2 del codice alle sole ipotesi in cui venga imposto al concessionario di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico – finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.

Inoltre, una siffatta condizione è in grado di comportare una possibile maggiorazione degli importi richiesti alle compagnie assicurative in misura proporzionale alla percentuale economica che il concessionario è tenuto a versare all’Ente locale; la stessa, è pertanto, in grado di minare l’interesse pubblico generale ad un contenimento dell’incidenza dell’attività di ripristino post- incidente sui premi assicurativi che i cittadini sono tenuti a versare in virtù delle obbligatorie polizze RCA.

Si evidenzia, altresì, che poiché gli importi che saranno versati dalle compagnie di assicurazione hanno un valore indefinito al momento dell’offerta, oltre che variabile in base agli accordi tariffari raggiunti tra le stesse società di assicurazione e il singolo operatore, le offerte espresse in termini di percentuale, essendo ancorate a valori aleatori, risulterebbero a loro volta tra loro incomparabili.

In merito, invece, all’ulteriore richiesta, contenuta negli stessi avvisi e bandi di concessione, concernente, in particolare, l’espletamento di servizi aggiuntivi, da espletarsi ad opera del concessionario e/o promotore, si osserva quanto segue.

Tale richiesta, può ritenersi consentita qualora strettamente attinente all’oggetto principale del contratto, ed, altresì, strumentale, ai fini di un più tempestivo, efficiente ed efficace mantenimento e ripristino delle ordinarie condizioni di sicurezza stradale e reintegro delle condizioni ambientali, compromesse dal verificarsi di incidenti stradali.

In tale ottica può, pertanto, ritenersi consentita la richiesta del servizio consistente nel posizionamento, nel più breve tempo possibile, di segnaletica per situazioni di emergenza, transenne, ecc., per la protezione di punti singolari a seguito di incidente, ad anche la previsione di un servizio di call center al pubblico per la rimozione e la sistemazione di segnaletica mobile, in grado di comportare una notevole riduzione dei tempi di intervento, rispetto all’ordinaria richiesta ad opera della Polizia Municipale e/o dagli altri organi di Polizia, ovvero del personale dipendente dal Comune.

Qualora, il servizio aggiunto richiesto manchi di siffatte caratteristiche, e preveda, al contrario, lo svolgimento di attività non funzionalmente attinenti, deve ricordarsi quanto più evidenziato dall’Autorità in diverse sue pronunce, ossia che la previsione di ulteriori servizi rispetto a quelli oggetto della concessione, finisce, altresì, per sottrarre gli stessi al confronto concorrenziale del mercato, con possibile lesione dei principi di concorrenza, di parità di trattamento e di non discriminazione di cui all’articolo 2 del Codice dei Contratti Pubblici.

Considerata,altresì, l’ulteriore ed essenziale circostanza consistente nel fatto che i relativi oneri del servizio in questione sono di fatto sostenuti dalle Compagnie di assicurazione che coprono la RCA dei veicoli interessati, una siffatta previsione non sembra potersi ritenere conforme all’interesse pubblico generale mirante al contenimento dei relativi costi.

Venendo, invece, allo specifico affidamento disposto dalla Polizia Municipale di Roma Capitale, che prevede, tra l’altro, anche lo svolgimento da parte dell’operatore di ulteriori servizi – quali la messa a disposizione di un call center ed un supporto alla Polizia, a fronte, tuttavia, di un corrispettivo, deve rilevarsi una criticità, che ricorre, in realtà, in quasi tutti gli affidamenti del servizio di ripristino post incidente, vale a dire la mancata determinazione del valore dello stesso.

Al riguardo, viene in rilievo la disciplina dettata dall’art. 29 del codice dei contratti, applicabile tanto agli appalti quanto alle concessioni, secondo il quale “il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA”.

In linea generale, per quanto attiene alla mancata indicazione negli avvisi pubblici e nei bandi dell’importo base del contratto deve ribadirsi quanto già sostenuto da questa Autorità (Deliberazione n. 47 del 24 aprile 2011 e Deliberazione n. 9 del 25 febbraio 2010), in merito all’importanza di garantire condizioni di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, che si traducono innanzitutto nell’informare correttamente il mercato sulle condizioni di gara.

Inoltre, come espressamente si legge nella deliberazione n. 73 del 20 luglio 2011 “ La mancata determinazione dell’importo della concessione assume, altresì, un peso determinante sulla pubblicità da dare alla stessa procedura. A tal proposito si osserva che l’estensione della pubblicità del bando deve rapportarsi al “valore” della concessione. Tale principio risponde a quello di adeguata pubblicità e trasparenza, richiamato espressamente sia dall’art. 30 del D.Lgs. 163/2006 che disciplina, appunto le concessioni di servizi, sia dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Europea sulle concessioni del 12/04/2000 (cfr. sul punto Deliberazione n. 13 del 12 marzo 2010)”.

Venendo al caso specifico dell’affidamento disposto nel 2010 dal Comune di Roma in favore della Sicurezza e Ambiente Spa, ed attualmente in essere, dalla documentazione acquisita nel corso dell’istruttoria, emerge che il criterio seguito per la determinazione del valore del contratto, è stato quello di considerare le sole somme corrisposte dalla stazione appaltante per i servizi svolti dalla società, senza includere gli introiti derivanti dalle azioni nei confronti delle assicurazioni.

Pur trattandosi di importi che evidentemente non potevano essere esattamente calcolati, in quanto correlati al numero dei sinistri, occorre anche rilevare che in precedenza era stata sottoscritta con la Sicurezza e Ambiente Spa una convenzione in via sperimentale, di fatto prorogata fino al 31 maggio 2010, ossia fino alla data del nuovo affidamento del servizio, e che pertanto, avrebbero potuto, a tal fine, utilizzarsi i dati storici relativi al periodo precedente; ove la stazione appaltante avesse incluso anche quest’ultimo ammontare presunto, l’importo a base di gara sarebbe risultato superiore alla soglia di rilevanza comunitaria.

In tal caso, trattandosi di un contratto d’appalto di servizi sopra-soglia, non sarebbe stato conforme alle disposizioni del codice dei contratti pubblici l’affidamento disposto dalla stazione appaltante secondo le modalità del mercato elettronico che, come previsto dall’art. 329 del d.p.r. 207/2010 e precedentemente dall’art. 211 del 101 del 2002, può essere utilizzato solo per acquisti di importo inferiore alle soglie comunitarie.

Alla luce delle sopra esposte considerazioni

Il Consiglio

ritiene che:

- l’affidamento del servizio di ripristino post incidente nei termini ideati dalla Società Servizi e Ambiente SpA e preventivamente sperimentati dagli Enti locali titolari delle strade, può correttamente inquadrarsi nell’ambito delle concessioni di servizi, con conseguente assoggettamento alla disciplina dettata dall’art. 30 del codice dei contratti pubblici;

- la concessione in questione può, altresì, ricondursi nell’ambito di applicazione del nuovo art. 278 del Regolamento di esecuzione ed attuazione del codice, consentendone l’affidamento anche mediante finanza di progetto;

- poiché la contrattazione, finalizzata a fissare ex ante ed in modo forfettario le tariffe per i singoli interventi si svolge tra la società di bonifica e le compagnie di assicurazione, al fine di contemperare i diversi interessi pubblici coinvolti nella fattispecie, ossia l’interesse alla salvaguardia della sicurezza stradale da un lato e quello ad un contenimento delle tariffe assicurative dall’altro, si rende essenziale il corretto adempimento, da parte dell’Ente locale, dell’obbligo di controllo in merito alla qualità ed all’efficienza del servizio reso;

- la richiesta avanzata, in alcuni bandi ed avvisi, da parte di talune stazioni appaltanti, e finalizzata ad ottenere dal concessionario il versamento di una percentuale sui risarcimenti ad esso erogati dalle compagnie di assicurazione non può ritenersi consentita trattandosi di concessione, senza costi per gli Enti locali;

- la richiesta in questione non può, altresì, ritenersi corretta in quanto gli importi che saranno versati dalle compagnie di assicurazione hanno un valore indefinito al momento dell’offerta, oltre che variabile in base agli accordi tariffari raggiunti tra le società di assicurazione ed il singolo operatore; pertanto, le offerte espresse in termini di percentuale, essendo ancorate a valori aleatori, risultano a loro volta tra loro incomparabili;

- la richiesta, infine, è tale da poter comportare una possibile maggiorazione degli importi richiesti alle compagnie assicurative in misura proporzionale alla percentuale economica che il concessionario è tenuto a versare all’Ente locale;

- la richiesta di servizi aggiuntivi da espletarsi ad opera del concessionario, può ritenersi consentita, purché strettamente attinente all’oggetto del servizio, nonché strumentale, ai fini di un tempestivo, efficiente ed efficace reintegro delle condizioni ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali e più, in generale, del mantenimento e del ripristino delle ordinarie condizioni di sicurezza stradale;

- se il servizio aggiuntivo richiesto prevede, al contrario, lo svolgimento di attività non strumentali e funzionalmente attinenti all’oggetto principale del servizio, siffatta previsione può comportare l’illegittima sottrazione degli ulteriori servizi al confronto concorrenziale del mercato, con possibile lesione dei principi di concorrenza, di parità di trattamento e di non discriminazione di cui all’articolo 2 del Codice dei Contratti Pubblici, oltre che minare l’interesse pubblico generale mirante al contenimento dei costi delle polizze RCA auto;

- l’affidamento del servizio di ripristino, qualora affidato in concessione ai sensi dell’art. 30 del codice dei contratti pubblici, è, tuttavia, soggetto alla disposizione di cui all’art. 29 del codice dei contratti, che rende pertanto necessaria, qualora l’Ente locale, proceda all’affidamento dello stesso mediante concessione di servizi disposta ai sensi dell’art. 30 del codice dei contratti pubblici la determinazione del valore a base di gara. Tale valore, per quanto concerne le modalità di calcolo, potrebbe, in particolare, essere determinato facendo riferimento ai dati degli interventi effettuati negli anni precedenti.

Per quanto concerne, in particolare, l’affidamento del servizio di ripristino post-incidente disposto dal Comando di Polizia di Roma Capitale ed attualmente in essere rileva:

la non conformità all’art. 29 del codice dei contratti pubblici del criterio seguito per la determinazione del valore della concessione, essendo state considerate le sole somme corrisposte dalla stazione appaltante per gli ulteriori servizi, senza includere gli introiti derivanti dalle azioni nei confronti delle società di assicurazione;
al fine di calcolare in via almeno presunta tali importi avrebbero potuto ad esempio utilizzarsi i dati storici relativi al periodo precedente;
ove la stazione appaltante avesse incluso anche quest’ultimo ammontare presunto, l’importo a base di gara sarebbe potuto risultare superiore alla soglia di rilevanza comunitaria, con conseguente impossibilità di utilizzare, ai fini dell’affidamento, le modalità del mercato elettronico che, come previsto dall’art. 329 del d.p.r. 207/2010 e precedentemente dall’art. 211 del 101 del 2002, può essere utilizzato solo per acquisti di importo inferiore alle soglie comunitarie.
da mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture affinché comunichi la presente Deliberazione alla Società Servizi Ambiente, al Comune di Roma, all’Anci e all’Ania.

Il Consigliere Relatore: Luciano Berarducci

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 18 luglio 2012

Il Segretario: Maria Esposito

AVCP

Deliberazione n. 64 Adunanza del 27 giugno 2012