DELIBERA N. 27  DEL  18 gennaio 2017

 

OGGETTO: Istanza  congiunta per adesione successiva di parere di precontenzioso ex art. 211,  comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Associazione Sportiva Dilettantistica  (ASD) “Pallavolo Milleluci” –Concessione  della gestione dell’impianto palestra comunale di Casalguidi – Importo a base  di gara: euro 99.289,30 - S.A. Centrale di Committenza, per conto del Comune di  Serravalle Pistoiese, Consorzio CEV
PREC 111/16/S

Commissione  di gara – Conflitto di interessi
Non versa in una situazione di conflitto  di interessi il commissario di gara interno alla stazione appaltante che,  nell’ambito delle proprie funzioni istituzionali, abbia in precedenza avuto  occasione di contestare ad uno degli operatori economici partecipanti alla gara  la violazione di norme sanitarie e di sicurezza.
Artt. 42 e 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Criterio  dell’offerta economicamente più vantaggiosa – attribuzione di punteggi  all’offerta tecnica – mancata individuazione di sub-criteri – assenza di  motivazione - arbitrarietà
E’ arbitraria l’attribuzione del punteggio  dell’offerta tecnica da parte della commissione qualora, in assenza della  definizione di sub-criteri e sub-punteggi, non sia corredato da una adeguata  motivazione.
Art. 95 d.lgs. 18 aprile 2016, n.  50

Considerato in fatto
Con istanza acquisita  al protocollo n. 169892 del 16 novembre 2016, l’Associazione Sportiva  Dilettantistica “Pol. Dil. Pallavolo Milleluci” ha contestato l’avvenuta  aggiudicazione della concessione della gestione dell’impianto palestra comunale  di Casalguidi all’associazione U.I.S.P. Comitato provinciale, all’esito dell’espletamento  di una gara a procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più  vantaggiosa (nella quale l’istante si è classificata seconda), per i seguenti  motivi:

       
  1. illegittima composizione della commissione giudicatrice,  anche con riferimento alla presunta situazione di conflitto di interessi di uno  dei suoi componenti;
  2.    
  3. travisamento dei criteri di valutazione dell’offerta e  incongrua, insufficiente e contraddittoria motivazione.

In relazione al primo  motivo, l’istante contesta la violazione dell’art. 8 del Regolamento per la  promozione delle attività sportive e ludico motorie del Comune di Serravalle  Pistoiese, approvato con deliberazione n. 65 del 15 ottobre 2015 adottata in  attuazione dell’art. 14 l.r. n. 91/2015, che prevede che la commissione  giudicatrice, salvo diverse disposizioni normative, sia composta dal Responsabile  del Servizio a cui fa capo l’Ufficio Sport, con funzioni di Presidente, dal  Responsabile del Servizio Tecnico – Manutentivo e dal responsabile del Servizio  Pubblica Istruzione Servizi Sociali, a fronte della nomina, da parte della  stazione appaltante, quale Presidente, di un funzionario dell’Area Contabile e,  quali ulteriori componenti, di un Istruttore Direttivo Amministrativo e un  Istruttore Direttivo Tecnico. In particolare, l’istante evidenzia la carenza di  competenza specifica in materia di attività sportiva in capo al Presidente  della Commissione.
L’istante lamenta  inoltre una presunta situazione di conflitto di interessi a carico  dell’Istruttore Direttivo Tecnico, trattandosi della stessa persona che ha accertato  e contestato all’istante, concessionario uscente della gestione della palestra,  alcune violazioni della normativa in materia di igiene e sicurezza all’interno  della palestra stessa. Tale circostanza, secondo l’istante, sarebbe idonea ad  inficiare gravemente l’imparzialità della Commissione e avrebbe dovuto condurre  all’obbligo di astensione del citato commissario.
In relazione al  secondo motivo, l’istante contesta l’incongruità, nonché la contraddittorietà, o  comunque l’insufficienza della motivazione dell’attribuzione dei punteggi  all’offerta tecnica all’aggiudicataria (49 punti, a fronte dei 36 assegnati all’istante).  In particolare, l’istante lamenta l’incongruità dell’attribuzione di 15 punti (su  un massimo di 20) al progetto di massima presentato dall’aggiudicataria, a  fronte dei 10 assegnati al progetto presentato dall’istante, nonostante la  carenza del primo in ordine a numerosi aspetti richiesti dalla documentazione  di gara, la mancata giustificazione dell’attribuzione di 16 punti (su un  massimo di 20) all’aggiudicataria per il criterio delle esperienze in attività  di promozione sportiva-ricreativa-sociale, nonostante la stessa non abbia dichiarato  lo svolgimento di alcuna attività nei richiamati settori e la disparità di  trattamento nella valutazione delle esperienze di gestione diretta, per non  avere la stazione appaltante tenuto in debito conto l’ontologica differenza  delle due concorrenti (l’una, un’associazione dilettantistica locale e, l’altra,  un ente di promozione sportiva a livello nazionale).
Il Comune di  Serravalle Pistoiese, con nota acquisita al prot. n. 183648 del 13 dicembre  2016, ha dichiarato di aderire a quanto stabilito nel parere rilasciato  dall’Autorità.
Con successiva memoria  acquisita al prot. n. 190223 del 23 dicembre 2016, il Comune ha preliminarmente  eccepito l’inammissibilità dell’istanza di precontenzioso a ragione  dell’intervenuta stipula del contratto (6 settembre 2016) e, in via subordinata,  ha comunque replicato alle doglianze dell’istante rilevando: (i) che il funzionario preposto all’Area  Amministrativa nella quale è allocato il Servizio Sport è il RUP della gara e  quindi non avrebbe potuto essere nominato Presidente della Commissione stante  il divieto previsto dall’art. 77 comma 41 ,  del d. lgs. n. 50/2016 e che la funzionaria dell’Area Contabile nominata  Presidente ha diretto il Servizio Sport per diversi anni, fino al 31 marzo 2015;  (ii) che non sono ravvisabili ragioni  giuridiche che imponessero all’Istruttore Direttivo Tecnico, scelto peraltro  perché titolare dell’U.O. Servizi per tutte le incombenze di carattere  tecnico-operativo in materia di impianti sportivi e in possesso di una  esperienza trentennale in ambito tecnico, di astenersi; (iii) che i criteri di valutazione delle offerte tecniche erano  noti e non sono stati contestati nelle forme di legge, che le proposte  contenute nel progetto di massima dell’istante sono delle mere dichiarazioni di  intenti non suffragate da alcuna progettazione né quadro economico tale da  consentire l’attribuzione di punteggio e che dagli atti di gara si evince in  modo evidente che l’aggiudicataria svolge sul territorio un’attività che  coinvolge un numero di partecipanti molto maggiore di quelli interessati  dall’attività dell’istante e che ciò ha determinato l’attribuzione di un  maggiore punteggio sulla base dei criteri previsti nel disciplinare di gara.

Ritenuto in diritto
Preliminarmente si  rileva che l’istanza è da ritenersi ammissibile, nonostante l’intervenuta  stipula del contratto, perché verte su questioni (composizione della  commissione giudicatrice e valutazione delle offerte tecniche) che attengono  precipuamente allo svolgimento della procedura di gara.

Venendo al merito, con riferimento al primo motivo di doglianza, si  evidenzia che, come eccepito dalla stazione appaltante, il comma 4 dell’art. 77  del d. lgs. n. 50/2016 dispone  che i commissari non devono avere svolto né possono svolgere alcun’altra  funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui  affidamento si tratta. La norma rappresenta un’evoluzione di quanto previsto  dal comma 4 dell’art. 84, del previgente d.lgs. n. 163/2006 in quanto estende  al Presidente della commissione la causa di incompatibilità dello svolgimento  di altro incarico o funzione in relazione al contratto oggetto della gara, che  il vecchio Codice prevedeva nei soli confronti dei commissari diversi dal  Presidente.
Il RUP di regola ricade nell’ipotesi di  incompatibilità prevista dal comma 4 dell’art. 77 (cfr. Linee guida n. 3  “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per  l’affidamento di appalti e concessioni”, 26 ottobre 2016).
La richiamata  disposizione prevale sulle fonti normative di grado inferiore. Ne consegue che l’art. 8 del  Regolamento comunale per la promozione delle attività sportive e ludico motorie  non può trovare applicazione se conduce alla nomina di Presidente della  Commissione del soggetto che ricopre il ruolo di RUP della gara.
Quanto alla competenza in materia di impianti sportivi del funzionario di  Area Contabile nominato Presidente della Commissione, a fronte di quanto  rappresentato dalla stazione appaltante in ordine al suo curriculum (direzione  del Servizio Sport per diversi anni fino al 31 marzo 2015 e presidenza della  Commissione della precedente edizione della gara per l’affidamento della  gestione del medesimo impianto vinta dall’ASD Pallavolo Milleluci), non si  ravvisano elementi  da cui trarre una  valutazione di inadeguatezza.
Per ciò che concerne l’obbligo di astensione del componente della  Commissione che ha accertato e contestato all’istante alcune violazioni della  normativa in materia di igiene e sicurezza all’interno della palestra, si  evidenzia che, ai sensi dell’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, «si ha  conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante (…) che, (…),  interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e  delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha,  direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro  interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua  imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di  concessione». In particolare, rappresentano situazioni di conflitto di interesse  quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’art. 7 del d. P.R. 16 aprile 2013, n.  62 (art.  42, comma 2, d.lgs. n. 50/2016) e dall’art. 51 c.p.c. (art. 77, comma 6, d.lgs.  n. 50/2016). Al di fuori di queste ultime tipizzazioni delle relazioni  personali o professionali sintomatiche del possibile conflitto di interesse, la  situazione di conflitto di interessi si realizza quando il dipendente pubblico  è portatore di interessi della sua sfera privata che potrebbero influenzare  negativamente l’adempimento dei propri doveri istituzionali, ovvero in grado di  comprometterne, anche solo potenzialmente, l’imparzialità (Parere sulla normativa  AG11/2015/AC del 25 febbraio 2015).
Nel caso in esame, il componente della Commissione la cui nomina è censurata  dall’istante non si qualifica per essere posto in contrasto con le funzioni di  commissario da interessi della propria sfera privata, dal momento che la pregressa  contestazione di infrazioni in materia di igiene e sicurezza (su cui si appunta  la doglianza dell’istante) rientra nell’ambito dell’esercizio delle sue  funzioni istituzionali.

Per ciò  che attiene al secondo motivo di doglianza, si evidenzia che, secondo il  costante orientamento giurisprudenziale, «le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di  gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al  sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano  manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate  su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (ex multis,  Cons. St., sez. V, 30 aprile 2015, n. 2198; 23 febbraio 2015, n. 882; 26 marzo  2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non  vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri  valutativi o la loro applicazione(Cons. St., sez. III, 24 settembre  2013, n. 4711)» (Consiglio di Stato, sentenza n. 4942 del 28 ottobre  2015).
Nel caso  in esame, i criteri e i sub-criteri per l’attribuzione del punteggio tecnico  (max 60 punti) sono individuati nel disciplinare nel modo seguente:
a) progetto di massima della gestione: max 20 punti;
b) esperienze in attività promozione  sportiva-ricreativa-sociale: max 20 punti (di cui 5 in relazione alle attività  sportive esercitate nell’ultimo anno; 5 all’attività formativa volta al settore  giovanile; 5 all’attività indirizzata ad attività sociali; 5 alle  manifestazioni sportive, culturali, ricreative organizzative dell’ultimo anno);
c) rapporti che legano il proponente al territorio: max 10  punti (di cui 7 per gli anni consecutivi di presenza operativa sul territorio  provinciale e 3 per il numero totale iscritti residenti nel Comune di  Serravalle Pistoiese);
d) esperienze gestionali pregresse: max 10 punti

Prima di  prendere in esame l’attribuzione dei punteggi, non ci si può esimere dal  rilevare incidentalmente che siffatta definizione dei criteri di valutazione,  che riserva solo 20 punti al progetto della gestione della palestra e destina i  rimanenti 40 a requisiti soggettivi dell’impresa (esperienze pregresse in  attività promozione sportiva-ricreativa-sociale e gestionali e rapporti con il  territorio) non è conforme al principio generale secondo cui l’Amministrazione  deve individuare criteri di selezione che siano collegati all’oggetto dell’appalto e che devono dunque essere  elaborati con riferimento all’offerta e non all’azienda concorrente in quanto  tale (Parere precontenzioso n. 46 del 26 febbraio 2014). Ciò anche a seguito del  superamento, ad opera dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, della rigida separazione  tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione e della riconosciuta  possibilità di valutare profili di carattere soggettivo qualora consentano di  apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta e riguardino  comunque aspetti, quali quelli indicati dall’art. 95, che incidono in maniera  diretta sulla qualità della prestazione, giacché il peso da attribuire ai  criteri di natura soggettiva deve essere comunque limitato, ad esempio non più  di 10 punti sul totale, considerato che tali elementi non riguardano il contenuto  dell’offerta ma la natura dell’offerente, salvo il caso di servizi, quali  quelli relativi all’ingegneria e all’architettura, nei quali, per la  specificità degli stessi, è alta l’interrelazione tra la capacità  dell’offerente e la qualità dell’offerta (cfr. Linee guida n. 2 “Offerta  economicamente più vantaggiosa”, 21 settembre 2016). In particolare, il  criterio sub c) “rapporti che legano  il proponente al territorio”, accordando preferenza a favore di soggetti che  hanno un peculiare radicamento organizzativo sul territorio interessato dalla  gara, appare annoverabile tra le c.d. clausole territoriali, sulla cui illegittimità  l’Autorità si è più volte espressa (cfr., ex  multis, deliberazione n. 108/2012).

Venendo  alla contestazione dell’istante, si rileva che l’attribuzione di 15 punti  all’aggiudicataria per il criterio sub a) del “progetto di massima della gestione” non è suffragato da alcuna  motivazione. Al riguardo si rammenta che il punteggio numerico assegnato ai  singoli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una  motivazione sufficiente ed adeguata, purché siano stati prefissati criteri di  valutazione sufficientemente precisi e dettagliati (Cons. St., sez. III, 15  settembre 2014, n. 4698; Consiglio di Stato sez. III 17/12/2015 n. 5717).
Nel caso  in esame, il criterio sub a) non è  stato suddiviso in sub-criteri dalla stazione appaltante, che si è limitata a  rinviare all’elenco dei requisiti previsti all’art. 7, comma 2, lettere da b) a  l) del citato Regolamento comunale sull’attività sportiva (che, peraltro,  annovera criteri che nulla hanno a che vedere con l’offerta tecnica del  progetto di gestione – i.e. affidabilità economica dell’associazione, assenza  di posizione debitorie nei confronti dell’ente) e non ha stabilito sub  –punteggi.
Entrambe  le offerte (dell’aggiudicataria e dell’istante) sono, relativamente al criterio sub a), delle mere  dichiarazioni di intenti (“Il progetto di gestione che UISP Pistoia intende  realizzare…”, “Nella futura gestione UISP ha intenzione di utilizzare per i  propri operatori…”.) su vari aspetti della futura gestione della palestra, tra  loro abbastanza eterogenei.
L’assenza sia di sub-criteri e sub-punteggi che di una motivazione a  corredo non consente di cogliere la logica alla base dell’attribuzione di 15  punti all’aggiudicataria (a fronte dei 10 attribuiti all’istante), attribuzione  che appare, pertanto, manifestamente arbitraria.
Del pari arbitraria, oltre che illogica, appare l’attribuzione  all’aggiudicataria di 16 punti per il criterio sub b) delle “Esperienze  in attività promozione sportiva-ricreativa-sociale” (4 per ogni sub-criterio) a  fronte della mancata dichiarazione di esperienze nel sub-criterio  2 e della limitata esperienza nel  sub-criterio 1 (“L’unica attività svolta all’interno dell’impianto risulta  essere l’attività di pallacanestro svolta dalla squadra amatoriale della  Polisportiva Bonelle due volta la settimana”), tenuto conto che all’istante  sono stati attribuiti i medesimi 16 punti (sempre 4 per ogni sub-criterio) pur  avendo dichiarato una maggiore esperienza nel sub-criterio 1 (10 squadre di  super volley, mini volley e palla rilanciata) ed esperienze anche nel  sub-criterio 2.
Infine, non  appare logica e proporzionata l’attribuzione dei punteggi con riferimento al  criterio quantitativo sub c) “rapporti  che legano il proponente al territorio” laddove, in assenza della definizione  di regole di attribuzione dei punti in funzione del numero degli anni e dei  tesserati, sono stati attribuiti 7 punti (il massimo) all’aggiudicataria per 59  anni di presenza sul territorio provinciale e solo 4 punti all’istante per 43  anni di presenza, ma anche 3 punti ad entrambi i soggetti per il numero degli  iscritti residenti nel Comune pur avendo uno (l’istante) 87 iscritti e l’altro  (l’aggiudicataria) 421.
Alla luce delle  considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in   motivazione che:

       
  • è legittima  la nomina della commissione giudicatrice sotto il profilo del rispetto delle  norme che ne presiedono la composizione;
  •    
  • è  illegittima l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, in quanto non  sorretta da sufficiente motivazione, manifestamente illogica e arbitraria.

 

Raffaele Cantone  

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 30  gennaio 2017
Il Segretario  Maria Esposito

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1 “I  commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o  incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui  affidamento si tratta”.