DELIBERA N. 28 DEL 18  gennaio 2017

 

PREC 94/16/S

Oggetto: Impegno solidale  scarl – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica  e refezione a domicilio per anziani per il Comune di Matino - Importo a base di  gara € 550.000,00 oltre iva - Criterio di aggiudicazione offerta economicamente  più vantaggiosa - S.A. Comune di Matino Centrale Unica di Committenza dei  Comuni di Matino e Parabita

 

Illecito  professionale – Valutazione della Stazione appaltante - Inidoneità a minare il  rapporto fiduciario con l’impresa privata
E’ infondato il rilievo mosso  dall’istante, relativamente agli asseriti illeciti professionali, collegati  all’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c, del Dlgs 50/2016 atteso che la  stazione appaltante ha valutato il comportamento della ditta come non idoneo a  minare la fiducia da riporre ex ante nell’impresa privata
Art.  80, comma 5, lett. c, del Dlgs 50/2016

Clausola  sociale – Inserimento facoltativo nei bandi di gara
L’espressione “possono inserire (…)  specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del  personale impiegato”, contenuta nella disposizione che prevede l’inserimento di  clausole sociali nei bandi di gara (art. 50 del D.lgs 50/2016), riconosce alle  stazioni appaltanti una mera facoltà di inserimento della clausola e, pertanto,  il mancato utilizzo non è in alcun modo assoggettato ad obbligo motivazionale
Art. 50, D.lgs 18 aprile 2016, n. 50

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere del 08.11.2016 prot. n. 164403, presentata  da Impegno solidale scarl relativamente alla procedura di gara d’appalto per l’affidamento  del servizio di refezione scolastica e refezione a domicilio per anziani per il  Comune di Matino, con allegate note prot. 164450, 164455 e 164456 dell’8.11.2016,  contenenti gli atti di gara, i verbali della stessa, nonché le note scambiate  tra le parti;

VISTO l’avvio dell’istruttoria prot. 176761 del 29.11.2016,  con il quale è stato comunicato alle parti  e ai soggetti interessati l’avvio del  procedimento e concessi termini per memorie;

VISTE le memorie, comprensive di atti e documenti, pervenute dalle  parti interessate e, in particolare, la memoria trasmessa da Centrale Unica di Committenza  dei comuni di Matino e Parabita (Stazione appaltante), prot. n. 177862 del  1.12.2016, replicata con prot. 178640 del 2.12.2016, nonché la memoria  trasmessa da La Fenice srl (aggiudicatario), rappresentata dall’avv. Pietro  Quinto, prot. 180822 del 6.12.2016;  

VISTO che l’operatore economico Impegno solidale scarl – con  la richiesta di avvio del precontenzioso - lamenta che la stazione appaltante  avrebbe illegittimamente aggiudicato la gara all’operatore economico  concorrente La Fenice srl, il quale non sarebbe in possesso dei richiesti  requisiti di partecipazione; 

CONSIDERATO che la ditta aggiudicataria La fenice Srl, con  nota prot. 180822 del 6.12.2016, eccepisce l’inammissibilità della richiesta e  contesta in toto le deduzioni in fatto e in diritto dell’istante, argomentando peraltro  la definitività del provvedimento di aggiudicazione e la tardività dell’istanza  di precontenzioso rispetto alla decadenza dei termini per l’impugnativa in sede  giurisdizionale, oltre alle considerazioni come in appresso indicate;

CONSIDERATO che la Centrale unica di committenza dei Comuni  di Matino e Parabita, con nota, prot. n. 177862 del 1.12.2016, replicata in  data 2.12.2016, prot. 178640,  risponde alle  contestazioni mosse dall’istante allegando estratto dei verbali della  Commissione di gara;

VISTO che l’operatore economico Impegno solidale scarl – con  la richiesta di avvio del precontenzioso – domanda se “è legittima  l'aggiudicazione di una procedura di gara laddove l’operatore economico è privo  di una delle condizioni di partecipazione previste espressamente dal bando di  gara ovvero “Insussistenza di contratti precedentemente stipulati aventi per  oggetto servizi identici risolti per inadempimento contrattuale a carico del  partecipante” atteso che è stato accertato in sede di gara, con sentenza  passata in giudicato, che a detto operatore economico è stata revocata una  aggiudicazione di un servizio identico in quanto l’amministrazione ha  riscontrato l’assenza dei requisiti di capacità economica prescritti dalla lex  specialis di quella procedura” (istanza di precontenzioso, nota prot. 164403  del8.11.2016);  

CONSIDERATO, altresì, che la ditta La Fenice srl - con  riguardo alla mancata esclusione dopo la segnalazione in sede di gara delle  precedenti risoluzioni – afferma che le risoluzioni evocate dall’odierno  istante non trovano conferma nelle valutazioni che degli stessi provvedimenti  ha fatto l’Anac, disponendo l’archiviazione dei procedimenti aperti a seguito  delle segnalazioni dei comuni (memoria La Fenice srl, nota prot. 180822 del  6.12.2016, punto 3);

CONSIDERATO che nel verbale n. 2 del 30.08.2016 la  Commissione ha attentamente valutato le criticità evocate dal concorrente,  odierno istante, le quali trovano conferma nelle valutazioni che, degli stessi  provvedimenti ha reso l’Anac, archiviando i procedimenti sanzionatori aperti in  ragione delle distinte segnalazioni dei comuni di Surbo e Salice salentino  (nota prot. n. 177862, in data 1.12.2016);

RITENUTO, pertanto, infondato il rilievo mosso dall’istante,  relativamente alla sussistenza di illecito professionale, sulla base di una  compiuta e ragionevole analisi da parte della Commissione di gara, la quale nel  corso della seduta riservata del 30.08.2016 ha valutato le circostanze in fatto  e in diritto collegate all’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c, del  Dlgs 50/2016, ritenendo con la discrezionalità tecnica che le competeva che il  comportamento della ditta non era idoneo a minare la fiducia che la stazione  appaltante deve poter riporre ex ante nell’impresa privata (verbale n. 2 del  30.08.2016); 

VISTO che l’istante Impegno solidale scarl domanda se “è  legittima l'aggiudicazione di una procedura di gara laddove l’aggiudicatario è  risultato privo di uno dei requisiti tecnici di partecipazione previsto  espressamente dal bando di gara  ovvero  “Disponibilità un centro di cottura autorizzato a norma di legge ubicato non  oltre 30 Km dalla cucina comunale Montessori, pronto ad essere utilizzato come  centro di cottura d’emergenza” atteso che l’Azienda Sanitaria Locale di  competenza ha provveduto alla sospensione del detto centro per rilevate non  conformità igenico-sanitarie” e domanda se “nel caso in cui nelle more  dell’esecuzione del servizio il centro di cottura di emergenza indicato  dall’aggiudicatario in sede di gara è oggetto di un provvedimento di  sospensione dal parte dell’Azienda Sanitaria competente, è legittima la  risoluzione contrattuale disposta dalla Stazione Appaltante in forza dell’art.  65 del capitolato d’oneri il quale prevede quale clausola di risoluzione  “l’inosservanza delle norme igienico-sanitarie nella conduzione del centro di  cottura, acclarata anche a seguito di accertamento a cura dell’ASL o, se ne  ricorre il caso, a seguito di sentenza giudiziale definitiva” (istanza di  precontenzioso, nota prot. 164403 del8.11.2016);

CONSIDERATO che la ditta La Fenice srl afferma che “la ASL,  verificata l’idoneità del centro, ha disposto la sua riapertura” (nota prot.  180822 del 6.12.2016);

CONSIDERATO che la Stazione appaltante afferma che “la  sopravvenuta temporanea indisponibilità del centro di cottura di emergenza non  pare (…) sufficiente a giustificare una revoca dell’appalto medio tempore aggiudicato,  anche in considerazione del fatto che prontamente la La Fenice srl ha allestito  un centro di cottura alternativo e che, alla data odierna, risulta che il  centro cottura di Galatone sia stato già riabilitato dalla stessa ASL” (prot.  177862 del 1.12.2016);

RITENUTO che la sopravvenuta sospettata inidoneità del centro  di cottura alternativo, peraltro intervenuta a valle del procedimento di gara, riguardi  contestazioni, relative alla corretta esecuzione del contratto tra le parti e  appaia allo stato infondata, in ragione della dichiarata riapertura del centro  medesimo;

VISTO, infine, che l’istante Impegno solidale scarl domanda  se “è legittima una procedura di gara laddove la Stazione Appaltante ha omesso  di motivare la mancata previsione della “clausola sociale”, ai sensi del  combinato e disposto degli artt. 30 e 50 del d.lgs. nr. 50/2016, espressamente  richiamato dall’art. 80 dello decreto citato” (istanza di precontenzioso, nota  prot. 164403 del8.11.2016);

CONSIDERATO che la ditta La Fenice srl osserva che “è la  stessa Impegno solidale a riconoscere che la clausola è rimessa alla facoltà  della stazione appaltante limitandosi a porre una questione di difetto  motivazionale” (nota prot. 180822 del 6.12.2016);

CONSIDERATO che l’art. 50 del D.lgs 50/2016, con riguardo  alle clausole sociali dispone che “per gli affidamenti dei contratti di  concessione e di appalti di lavori e servizi diversi da quelli di natura  intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta  intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono  inserire, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole  sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato,  prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti  collettivi di settore di cui all’art. 51 del d.lgs 15 giugno 2015, n. 81. I  servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della  manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”;

RITENUTO che l’espressione “possono inserire (…) specifiche  clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale  impiegato” riconosca pacificamente alle stazioni appaltanti una mera facoltà di  inserimento della clausola nei bandi di gara e che, pertanto, il mancato  utilizzo della stessa non sia in alcun modo assoggettato ad obbligo  motivazionale; 

RILEVATO che sulla questione l’Autorità può pronunciarsi, ai  sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso  di cui all’art. 211 del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

Nell’adunanza del 18 gennaio 2017;
       
  • ritiene  infondato il rilievo mosso dall’istante, relativamente alla sussistenza di  illecito professionale, sulla base di una compiuta e ragionevole analisi da  parte della Commissione di gara, la quale nel corso della seduta riservata del  30.08.2016 ha valutato le circostanze in fatto e in diritto collegate  all’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c, del Dlgs 50/2016, ritenendo  con la discrezionalità tecnica che le competeva che il comportamento della  ditta non era idoneo a minare la fiducia che la stazione appaltante deve poter  riporre ex ante nell’impresa privata (verbale n. 2 del 30.08.2016); 
  •    
  • ritiene  che l’espressione “possono inserire (…) specifiche clausole sociali volte a  promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato”, contenuta nella  disposizione che prevede l’inserimento di clausole sociali nei bandi di gara (art.  50 del D.lgs 50/2016), riconosca alle stazioni appaltanti una mera facoltà di inserimento  della clausola e che, pertanto, il mancato utilizzo non sia in alcun modo  assoggettato ad obbligo motivazionale;
  •    
  • dichiara  infondate le altre questioni sollevate dall’istante Impegno solidale, non  attinenti a illegittimità nella disciplina dei contratti pubblici e, comunque,  confutate dagli enti pubblici competenti, investiti dei controlli indicati.   

Raffaele Cantone

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 30 gennaio 2017
Il  Segretario Maria Esposito

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