DELIBERA N. 93 DEL 8 febbraio 2017

OGGETTO: Istanza  congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016  presentata da Asis Computers S.r.l. e dall’Autorità di Bacino della Puglia– Procedura di gara indetta ai sensi  dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016 per la selezione dell’operatore economico cui  affidare, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il  “Servizio di assistenza e manutenzione hardware della rete informatica  dell’Autorità di Bacino della Puglia” – Importo a base di gara: euro 36.000,00 - S.A. Autorità  di Bacino della Puglia
PREC 15/17/S

Mancanza  della dichiarazione di impegno del fideiussore – soccorso istruttorio
La mancanza della dichiarazione d’impegno  del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva, da produrre unitamente alla  cauzione provvisoria, è suscettibile di soccorso istruttorio.
Artt. 83, co.9 e 93 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

 

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 1281 del 9 gennaio  2017 presentata congiuntamente dalla Asis Computers S.r.l. e dall’Autorità di Bacino della  Puglia, con la quale gli istanti rappresentano che la concorrente Asis Computers S.r.l.  presentava una garanzia provvisoria, ai fini della partecipazione alla gara in  oggetto, sotto forma di assegno circolare, ma la stessa non era corredata dalla  dichiarazione di impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia  fideiussoria per l’esecuzione e pertanto la concorrente veniva esclusa. Gli  istanti chiedono parere in ordine alla legittimità della causa di esclusione  sopra descritta, tenendo in considerazione che la garanzia era stata prestata  nella forma dell’assegno circolare;

 

VISTI gli artt. 83,  co. 9 e 93 del d.lgs. 50/2016;

VISTA la giurisprudenza richiamata dagli  istanti (Cons. Stato n. 3398 del 21 giugno 2013), per cui l'acquisizione  dell'assegno circolare a titolo di deposito cauzionale è in grado di garantire  l'impegno assunto con l'offerta, in vista della successiva stipula del  contratto in caso di aggiudicazione della gara, nel senso che l'incasso  dell'assegno consentirà di imputare la relativa somma in conto del prezzo di  aggiudicazione, come pure di procedere al suo incameramento nell'ipotesi di  successiva mancata stipula del contratto, e tuttavia non afferma che esso possa  essere privo della dichiarazione d’impegno del fideiussore, che è richiesta  direttamente dalla legge;

VISTO il Parere n. 216 del 2 dicembre 2015, secondo  il quale la circostanza che il concorrente non abbia prodotto,  contestualmente alla presentazione dell’offerta, la cauzione provvisoria con  l’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva, non costituisce  di per sé legittima causa di esclusione, potendo tale elemento essere  suscettibile di soccorso istruttorio, in ragione dell’orientamento sia della  giurisprudenza amministrativa sia di questa Autorità (determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015  punto 2.2), per cui, qualora il concorrente produca l’impegno nei  termini indicati dall’amministrazione e la cauzione prodotta sia già stata  costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, lo  stesso non può essere escluso dalla procedura di gara senza incorrere nella  violazione dei principi generali in materia di contratti pubblici;

RITENUTO che, nel caso di specie, la  cauzione provvisoria mancante dell’impegno del fideiussore a stipulare la  cauzione definitiva era elemento suscettibile di soccorso istruttorio;

RILEVATO che sulla questione posta può  decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in   motivazione che:

       
  • l’esclusione è illegittima in quanto la cauzione  provvisoria mancante dell’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione  definitiva era elemento suscettibile di soccorso istruttorio.

 

Raffaele  Cantone 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 16 febbraio 2017
Il Segretario  Maria Esposito

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