DELIBERA  N. 53 DEL 1 febbraio 2017

Oggetto:  istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1,  del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A.N.C.E. Associazione Nazionale Costruttori Edili – Accordo quadro  triennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria della  pavimentazione stradale delle tratte gestite da ANAS – Area Centro. Lotto 1  Regione Toscana: euro 20.000.000,00; Lotto 2 Regione Lazio: euro 15.000.000,00;  Lotto 3 Regione Marche: euro 15.000.000,00; Lotto 4 Regione Umbria: euro  10.000.000,00; Lotto 5 Regione Abruzzo: euro 10.000.000,00; Lotto 6 Regione  Molise: euro 10.000.000,00. S.A.: ANAS S.p.A.
PREC  74/16/L

La difficoltà o complessità dell’opera  (della fornitura o del servizio) rileva quale presupposto per poter ricorrere alla  corretta applicazione della previsione dell’art. 91 del d.lgs. 50/2016. Tenuto conto  della definizione fornita dal legislatore di «lavori complessi», spetta alla stazione appaltante valutare e motivare  l’esistenza  dei presupposti che consentano di ricorrere alla possibilità di ridurre il  numero di candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare.
Art.  91, d.lgs. 50/2016;

In  ossequio ai principi comunitari in materia di appalti pubblici, le stazioni  appaltanti sono tenute a motivare la mancata suddivisione dell'appalto in lotti  nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica, altresì  indicano se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni  lotti o per tutti.
Art.  51, d.lgs.50/2016.

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza di parere acquisita  al prot. n. 160523 del 31.10.2016 l’Associazione Nazionale Costruttori Edili – A.N.C.E. ha chiesto  all’Autorità di formulare un’ipotesi di soluzione della questione insorta tra  le parti relativamente all’accordo  quadro triennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria della  pavimentazione stradale delle tratte gestite da ANAS – Area Centro (Lotto 1  Regione Toscana: euro 20.000.000,00; Lotto 2 Regione Lazio: euro 15.000.000,00;  Lotto 3 Regione Marche: euro 15.000.000,00; Lotto 4 Regione Umbria: euro  10.000.000,00; Lotto 5 Regione Abruzzo: euro 10.000.000,00; Lotto 6 Regione  Molise: euro 10.000.000,00).
In  particolare, l’A.N.C.E. solleva due profili di criticità afferenti: 1) da un  lato il previsto numero massimo di concorrenti (cinquanta) da invitare alla  procedura in questione (punto II.2.9 del bando di gara), utilizzando la facoltà  concessa dall’art. 91 del d.lgs. 50/2016 nel caso in cui ci sia un numero di  candidature superiore a tale numero massimo per ogni singolo lotto, gli  operatori economici da invitare saranno individuati mediante sorteggio  pubblico; 2) dall’altro, la possibilità prevista nel bando di gara (punto  II.2.14), ai sensi dell’art. 51, comma 2, d.lgs. 50/2016 che ciascun  concorrente possa presentare domanda per un solo lotto, qualificandosi  unicamente per il lotto prescelto.
L’associazione  istante ritiene che ANAS non abbia soddisfatto l’obbligo motivazionale sotteso sia  alla corretta applicazione della disposizione contenuta all’art. 91 d.lgs.  50/2016 (Riduzione del numero di candidati altrimenti qualificati da invitare a  partecipare), sia con riferimento alla facoltà di limitare le possibilità dei  partecipanti a uno o più lotti oggetto dell’appalto in quanto, così utilizzata,  risulterebbe una misura penalizzante per le piccole medie imprese e con effetti  distorsivi per il mercato.
All’esito dell’avvio  dell’istruttoria, è pervenuta da parte della stazione appaltante una memoria  con la quale contesta le censure mosse dall’A.N.C.E., ribadendo la correttezza  del proprio operato nella definizione non solo del bando di gara in questione,  ma anche di tutti i bandi di gara relativi alle procedure ristrette per  l’affidamento di accordi quadro per l’esecuzione dei lavori di manutenzione  straordinaria della pavimentazione stradale di competenza ANAS (Area Nord, 7  lotti; Area Sud, 5 lotti; Regione Sicilia, 2 lotti).
In via  preliminare, l’ANAS evidenzia che il paventato rischio di limitazione della  concorrenza non si è in concreto realizzato a fronte delle corpose candidature pervenute  rispettivamente per le diverse aree: Area Nord n. 124 candidati; Area Centro n.  122 candidati; Area Sud n. 84 candidati; Area Sicilia n. 29 candidati.
Con riferimento  al presunto illegittimo utilizzo della forcella quale strumento di selezione  del numero dei candidati, la stazione appaltante rappresenta che, stante il  modificarsi del contesto normativo di riferimento con il conseguente effetto di  rendere complessi procedimenti di affidamento di appalti di lavori, quali  quelli di interventi di manutenzione, che in precedenza risultavano semplici,  anche a voler interpretare in maniera restrittiva, come sostenuto da A.N.C.E.,  l’art. 91 del d.lgs. 50/2016 che indica quale presupposto espresso per il  ricorso all’uso dell’istituto de quo, la complessità dell’oggetto del contratto  di appalto, il caso di specie vi ricade comunque.
Inoltre, l’ANAS  evidenzia che nessuno dei lotti oggetto dei bandi contestati ha raggiunto il  numero massimo di candidati (cinquanta), con conseguente mancata concreta  applicazione dell’art. 91 del d.lgs. 50/2016.
Con riguardo al  previsto utilizzo del criterio del sorteggio quale strumento di selezione dei  candidati, la stazione appaltante ritiene che tale mezzo caratterizzato da  automatismo e assenza di valutazione discrezionale appare il più coerente con  le esigenze di obiettività e non discriminazione previste dalla norma stessa.
Infine, con  riguardo alla presunta violazione dell’obbligo di motivazione relativamente  alla suddivisione in lotti e alla modalità di partecipazione prevista, l’ANAS  sostiene che siffatta scelta possa tutelare maggiormente le piccole e medie  imprese con una distribuzione razionale degli attori economici secondo lotti  diversificati per importi, garantendo una effettiva concorrenza.

Ritenuto in diritto

Il quesito  sottoposto al vaglio dell’Autorità concerne la legittimità o meno di due disposizioni  di gara contenute nel bando di gara predisposto dall’ANAS, relativamente alla  procedura ristretta per l’affidamento dell’accordo quadro triennale per  l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione  stradale delle tratte gestite da Anas, Area centro (6 lotti).
Più precisamente,  la parte istante chiede lumi circa la corretta interpretazione della facoltà di  riduzione del numero di candidati da invitare ai sensi dell’art. 91, d.lgs.  50/2016 anche alla luce del principio di suddivisione in lotti.
Preliminarmente, per  dirimere la questione, al fine di verificare se la stazione appaltante abbia  correttamente operato è opportuno analizzare la lex specialis di gara nonchè il  quadro normativo di riferimento.
Occorre infatti precisare  che, secondo quanto previsto  nel bando di gara, al punto II.2.9) la stazione appaltante ha previsto sia il  numero minimo di candidati invitati a partecipare, pari a cinque, sia il numero  massimo, pari a cinquanta e che, nel caso di un numero di candidature superiore  al numero massimo previsto per ogni singolo lotto, si proceda tramite sorteggio  pubblico al fine di individuare gli operatori economici da invitare alle  successive fasi della procedura di gara.
Altresì,  l’ANAS ha previsto al successivo punto II.2.14) che al fine di garantire il più  ampio accesso alla procedura, i concorrenti possano partecipare presentando  domanda di partecipazione per un solo lotto, qualificandosi unicamente per il lotto  prescelto.
Dall’esame del  quadro normativo di riferimento emerge che l’art. 91 d.lgs. 50/2016 prevede: «1. Nelle  procedure ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nelle  procedure di dialogo competitivo e di partenariato per l'innovazione, le  stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficoltà o la complessità  dell'opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il numero di  candidati che soddisfano i criteri di selezione e che possono essere invitati a  presentare un'offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo, purché sia  assicurato il numero minimo, di cui al comma 2, di candidati qualificati.  2. Quando si avvalgono di tale facoltà, le  stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nell'invito a confermare  interesse i criteri oggettivi e non discriminatori, secondo il principio di  proporzionalità che intendono applicare, il numero minimo dei candidati che  intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di buon  andamento, il numero massimo. Nelle procedure ristrette il numero minimo di  candidati non può essere inferiore a cinque. Nella procedura competitiva con  negoziazione, nella procedura di dialogo competitivo e nel partenariato per  l'innovazione il numero minimo di candidati non può essere inferiore a tre. In  ogni caso il numero di candidati invitati deve essere sufficiente ad assicurare  un'effettiva concorrenza. Le stazioni appaltanti invitano un numero di  candidati pari almeno al numero minimo. Tuttavia, se il numero di candidati che  soddisfano i criteri di selezione e i livelli minimi di capacità di cui all’art.  83 è inferiore al numero minimo, la stazione appaltante può proseguire la  procedura invitando i candidati in possesso delle capacità richieste. La  stazione appaltante non può includere nella stessa procedura altri operatori  economici che non abbiano chiesto di partecipare o candidati che non abbiano le  capacità richieste».
Risulta evidente che quali presupposti per l’applicazione del c.d.  strumento della forcella vi sia un’esigenza di limitazione del numero dei  partecipanti, in relazione alla difficoltà o complessità delle prestazioni  richieste.
La norma in questione, infatti, prevede che le stazioni appaltanti  fissino ex ante nel bando di gara i criteri selettivi (oggettivi, non  discriminatori, in ossequio al principio di proporzionalità) per determinare il  numero minimo di candidati ed, eventualmente, anche il numero massimo.
Si evidenzia come spetti alla stazione appaltante valutare e motivare l’esistenza  del presupposto per ricorrere allo strumento c.d. della forcella, in  considerazione di cosa si intenda per “lavori complessi”. A tale riguardo, il  d.lgs. 50/2016 fornisce all’art. 3, comma 1, lett. oo) la relativa definizione:  «lavori che superano la soglia di 15 milioni di euro e sono caratterizzati da  particolare complessità in relazione alla tipologia delle opere, all’utilizzo  di materiali e componenti innovativi, alla esecuzione in luoghi che presentano  difficoltà logistiche o particolari problematiche geotecniche, idrauliche,  geologiche e ambientali».
Orbene, nel caso di specie, la scelta della stazione appaltante di  ricorrere alla determinazione del numero minimo/massimo di concorrenti da  invitare, non appare conforme al dettato della norma di riferimento, in quanto  non risulta sufficiente la motivazione addotta circa «la complessità dei  procedimenti di affidamento di appalti di lavori», rilevando invece quale  presupposto proprio la complessità dell’opera, secondo il perimetro interpretativo  offerto dalla definizione sopra indicata.
Tuttavia, fermo  restando un siffatto difetto motivazionale, non risulta essere stato  compromesso il principio di favor partecipationis in quanto, secondo quanto  rappresentato dall’ANAS, nessuno dei lotti oggetto del bando contestati ha  raggiunto il numero massimo di candidati (cinquanta), con conseguente mancata  concreta applicazione dell’art. 91 del d.lgs. 50/2016.
Con riferimento poi alla possibilità prevista  di ricorrere al sorteggio pubblico, nel caso di superamento del limite massimo  previsto di numero di concorrenti, si ritiene che siffatta scelta appare  coerente con la tipologia di procedura prescelta (una procedura negoziata) posto che detta  procedura si caratterizza per la speditezza, economicità ed informalità che  altrimenti ne verrebbero frustrate.
Risulta, infatti che mediante relativo  avviso contenente data e luogo del sorteggio, reso noto con idonea forma di  pubblicità (pubblicato sul portale dell’ANAS, almeno 48 ore prima), l’estrazione  dei concorrenti da invitare avvenga in pubblica seduta, modalità, questa, che garantisce  più di ogni altra l’imparzialità in quanto elimina l’intervento discrezionale  da parte della stazione appaltante.  
Relativamente  al secondo profilo di doglianza sollevato, giova ricordare quanto previsto dall’art.  51 del d.lgs. 50/2016 laddove stabilisce che, al  fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le  stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali, ovvero in  lotti prestazionali, in conformità alle categorie o specializzazioni nel  settore dei lavori, servizi e forniture.
Le stazioni appaltanti sono tenute a motivare la  mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di  invito e nella relazione unica. È previsto il divieto per le stazioni  appaltanti di ricorrere alla suddivisione in lotti al solo fine di eludere  l'applicazione delle disposizioni del Codice dei Contratti, nonchè di  aggiudicare tramite l'aggregazione artificiosa degli appalti.
Si evidenzia come, pur entro il suddetto divieto, il  frazionamento in lotti implica anche l’attingere a mercati diversi e a  imprenditori differenti e, in particolare, può consentire la partecipazione  concorrenziale di imprese di piccole dimensioni, anche in forma non  necessariamente aggregata (in tal senso parere sulla normativa AG 02/13 del 24  aprile 2013).
Il comma 2  della disposizione in esame inoltre ha definito che le stazioni appaltanti  indichino, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte  possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti.
Il successivo comma 3, prevede che le stazioni  appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per  alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere  aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti  per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare  interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara  indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che  intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora  l'applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l'aggiudicazione ad un  solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo.
Il legislatore, quindi, in ossequio alla disciplina  comunitaria in materia di appalti pubblici, fornisce indicazione circa l’ammissibilità dell’offerta per alcuni o per  tutti i lotti ovvero l’aggiudicazione  esclusiva o plurima dei medesimi. Ciò conformemente a quanto già  indicato nella Direttiva 2014/24/UE, sia al Considerando 79, laddove si prevede:  «Se l’appalto è suddiviso in lotti, le amministrazioni  aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di limitare il numero dei lotti per  i quali un operatore economico può presentare un’offerta, ad esempio allo scopo  di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità  dell’approvvigionamento; dovrebbero altresì avere la facoltà di limitare il  numero di lotti che possono essere aggiudicati a uno stesso offerente», che all’art.  46 – Suddivisione degli appalti in lotti.
Pertanto,  con riguardo alla sollevata eccezione circa il difetto motivazionale in ordine  al ricorrere alla c.d. clausola di vincolo di partecipazione/aggiudicazione, si  ritiene che la suddetta previsione, così come inserita nel bando di gara in  questione, appare comunque conforme alla normativa vigente secondo quanto  stabilito dall’art. 51, comma 2 d.lgs. 50/2016.

In base a  tutto quanto sopra rappresentato e alla luce delle considerazioni sopra  esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di  cui in motivazione che:

       
  • appare fondata l’eccezione sollevata da parte istante  circa il difetto motivazionale sotteso alla corretta applicazione della  disposizione contenuta all’art. 91 d.lgs. 50/2016 in quanto, tenuto conto della definizione  fornita dal legislatore di «lavori complessi», spetta alla stazione appaltante  valutare e motivare l’esistenza dei presupposti che consentano di ricorrere alla  possibilità di ridurre il numero di candidati altrimenti qualificati da  invitare a partecipare;
  •    
  • in relazione  all’eccezione  sollevata da parte istante circa il difetto motivazionale in ordine al  ricorrere alla c.d. clausola di vincolo di partecipazione/aggiudicazione, si  ritiene che la suddetta previsione, così come inserita nel bando di gara in  questione, appare comunque conforme alla normativa vigente secondo quanto  stabilito dall’art. 51, comma 2 d.lgs. 50/2016.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 8 febbraio 2017

Il segretario Maria Esposito

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