DELIBERA  N. 54 DEL 1 febbraio 2017

Oggetto:  istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata  da Impresa Artigiana Grimaldini Giuseppe – Fornitura di beni per l’area della  scuola e realtà dell’infanzia suddivisa in due lotti. Lotto 1: fornitura e posa  in opera di infissi esterni negli asili nido CIG 6662529D9 – Lotto 2: fornitura  e posa in opera di pavimento morbido in gomma per interni negli asili nido CIG  67475026CB -  Importo a base di gara  euro: 308.062,40. - S.A.: Comune di Palermo.
PREC 83/16/F

Requisiti speciali di  partecipazione – dichiarazione incompleta – soccorso istruttorio
È legittimo il ricorso al soccorso istruttorio per  permettere al concorrente la regolarizzazione della dichiarazione dei requisiti  speciali previsti dalla lex specialis ai fini della partecipazione,  fermo restando che la sussistenza del possesso dei requisiti medesimi deve  essere verificata al momento fissato dalla lex specialis quale  termine per la presentazione dell’offerta
Pertanto,  non è conforme ai principi in materia di contratti pubblici e all’articolo 83,  comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 il provvedimento di esclusione disposto dalla  stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico, senza aver  previamente proceduto alla richiesta di integrazione documentale della  dichiarazione dei requisiti prodotta e verificato, in esito ad essa, l’effettivo  possesso dei requisiti di partecipazione allo scadere del termine di  presentazione delle offerte.
Articolo 83, comma 9, del  d.lgs. n. 50/2016

Il Consiglio

Considerato  in fatto
In data 27 ottobre 2016, prot.  n. 159051 è pervenuta  l’istanza di parere presentata dall’Impresa Artigiana  Grimaldini Giuseppe relativamente alla procedura di gara in epigrafe, con la  quale è stato contestato il provvedimento di esclusione disposto dalla stazione  appaltante per mancanza del possesso dei requisiti di capacità tecnica previsti  dalla disciplina di gara.
In particolare, l’istante ha  rappresentato di aver compilato il modulo predisposto dalla stazione appaltante,  composto da 9 righe, e di non aver conseguentemente raggiunto l’importo di  308.062,40 richiesto, sebbene fosse in possesso del requisito medesimo.
La stazione appaltante, con  provvedimento di cui al verbale del 18 ottobre 2016 n. 4, aveva disposto  l’esclusione dell’odierno istante dalla procedura, in quanto la commissione di  gara rilevava «dall’esame delle dichiarazioni  prodotte in sede di gara relative al requisito di capacità  tecnico-professionale che le medesime non integrano il citato requisito di  importo indicato dal punto 15b) del bando di gara. Pertanto la commissione  esclude l’operatore economico in questione poiché non è in possesso del  requisito di cui al punto 15b) del bando di gara, nei limiti ivi previsti
Dal suo canto, l’impresa  contestava il provvedimento di esclusione alla stazione appaltante sostenendo  di possedere il requisito prescritto e di non aver completato la dichiarazione  per assenza di righe disponibili sul modello predisposto dalla stazione  appaltante, circostanza che la commissione di gara riteneva «non sufficiente per richiedere all’impresa  di integrare, successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle  offerte, una dichiarazione che già avrebbe dovuto essere presentata unitamente  a tutta la documentazione di gara semplicemente integrando con una  dichiarazione a sé stante l’elenco delle forniture già indiato nel modello  predisposto» e per tali ragioni confermava il provvedimento di esclusione.
Con nota del 5 dicembre 2016,  prot. n. 179915, è stato avviato il procedimento di precontenzioso.

Ritenuto in diritto
La questione giuridica  sottoposta all’attenzione dell’Autorità con l’istanza di parere in epigrafe  presuppone la necessità di definire l’ambito di operatività dell’istituto del soccorso  istruttorio nel caso di dichiarazioni inerenti i requisiti di partecipazione.
La definizione  dell’ambito di operatività dell’istituto del soccorso istruttorio, già in  vigenza della vecchia normativa di cui al d.lgs. n. 163/2006, è stata oggetto  di numerose pronunce di questa Autorità, che ha espresso la propria posizione  nella determinazione n. 1 dell’ 8 gennaio 2015 recante “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma  2-bis e dell’art. 46. c.1-ter del d.lgs. 163/2006” in cui si evidenzia che  «il comma 1-ter dell’articolo 46 ritiene  applicabile il meccanismo introdotto dal comma 2-bis dell’articolo 38 ad ogni  ipotesi di incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche  di soggetti terzi, che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara  (…). Pertanto ove vi sia un’omissione, incompletezza, irregolarità di una  dichiarazione con carattere dell’essenzialità – da individuarsi come tale in  applicazione delle cause tassative di esclusione – la stazione appaltante non  potrà più procedere direttamente all’esclusione del concorrente ma dovrà avviare  il procedimento contemplato nell’art. 38, c. 2-bis del Codice, volto all’irrogazione  della sanzione pecuniaria ivi prevista ed alla sanatoria delle irregolarità  rilevate
Viene in particolare  precisato che dal dato letterale della norma emerge chiaramente come sia  consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o  incompletezza documentale, superando il previgente limite della sola  integrazione e regolarizzazione di quanto già dichiarato e prodotto in gara.  Inoltre, il riferimento ivi contenuto anche agli elementi e non solo alle  dichiarazioni, consente un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a  tutti i documenti da produrre in gara, in relazione ai requisiti di  partecipazione, ma non anche per supplire a carenze dell’offerta. L’ampliamento  dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio – tale da consentire il  completamento o l’integrazione dell’offerta – infatti, altererebbe la par condicio e il libero gioco della  concorrenza, violerebbe il canone di imparzialità e di buon andamento  dell’azione amministrativa, eluderebbe la natura decadenziale dei termini cui è  soggetta la procedura e, non ultimo, implicherebbe la violazione del principio  di segretezza delle offerte. In ragione di tali principi - si ribadiva in  quella sede - l’istituto in parola non può, in ogni caso, essere  strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una  condizione di partecipazione mancante alla scadenza del termine di presentazione  dell’offerta.
Resta fermo, in  sostanza, il principio per cui i requisiti di partecipazione devono essere  posseduti dal concorrente - che deve essere, altresì, in regola con tutte le  altre condizioni di partecipazioni - alla scadenza del termine fissato nel  bando per la presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione,  senza possibilità di acquisirli successivamente
Tale orientamento, che  riconosce dunque la possibilità di integrazione delle dichiarazioni inerenti i  requisiti di partecipazione, fermo restando che il relativo possesso sia  verificato come sussistente al momento della presentazione dell’offerta, è  stato confermato anche dalla giurisprudenza amministrativa che ha ritenuto ammissibile  utilizzare il soccorso istruttorio per sanare lacune di produzione documentale,  purchè il concorrente sia in possesso dei relativi requisiti (cfr. TAR  Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza n. 1383 dell’8 luglio 2016, Consiglio di  Stato, sez. V, sentenza n. 2106 del 19 maggio 2016 e TAR Lombardia, Brescia,  sez. II, sentenza n. 434 del 22 marzo 2016.
Il nuovo codice dei  contratti pubblici, all’articolo 83, comma 9, dispone che «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate  attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In  particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale  degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85,  con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il  concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione  appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura  non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore  della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione  appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni,  perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie,  indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare  contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a  pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di  regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o  incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne  richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo  precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del  termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono  irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non  consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della  stessa.»
Di fatto, l’impianto  normativo è rimasto pressoché inalterato rispetto a quello previgente, essendo previsto  il ricorso al soccorso istruttorio per qualsiasi elemento formale della  domanda, eccezion fatta per gli elementi integrativi inerenti l’offerta tecnica  ed economica.
In sostanza viene  mantenuta la volontà del legislatore di valorizzare il potere di soccorso  istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire  le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie, con l’intento di  privilegiare il favor partecipationis, nel rispetto della par condicio tra  i concorrenti.
Sulla base di tali  considerazioni, nel caso di specie, avendo il concorrente indicato in maniera  non completa il possesso dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis, la stazione appaltante,  prima di procedere all’esclusione, avrebbe dovuto procedere alla richiesta di  soccorso istruttorio ai sensi del menzionato articolo 83 al fine di integrare  la dichiarazione incompleta fornita dall’impresa e verificare l’effettivo  possesso del requisiti previsto dalla gara al momento del termine di  presentazione delle offerte.
Infatti, una volta  intervenuta la regolarizzazione della documentazione dichiarativa, solo qualora  l’amministrazione rilevi il mancato possesso del requisiti in capo al  concorrente al momento della presentazione dell’offerta, potrà procedere alla  sua legittima esclusione.

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di  cui in motivazione, non conforme ai principi in materia di contratti pubblici e  all’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 il provvedimento di esclusione  disposto dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico,  senza aver previamente proceduto alla richiesta di integrazione documentale  della dichiarazione dei requisiti prodotta e verificato, in esito ad essa,  l’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione allo scadere del termine  di presentazione delle offerte.

Raffaele Cantone

Depositato presso la  Segreteria del Consiglio in data 8 febbraio 2017

Il segretario Maria Esposito

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