DELIBERA  N. 56 DEL 1 febbraio 2017

Oggetto:  istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata  da Cosmo s.r.l. – Affidamento dei lavori occorrenti per la realizzazione di una  strada di collegamento tra l’interporto di Marcianise – Maddaloni, l’uscita  autostradale casello A30 e la ex SS 265 – Importo a base di gara: 6.170.241,59  - S.A.: Ministero Infrastrutture e Trasporti – Provveditorato Interregionale  alle Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata –  Centrale di committenza e Stazione Unica appaltante Ente delegato dal Comune di  Maddaloni
PREC 91/16/L

Avvalimento – oggetto  del contratto determinato o determinabile - necessità
Il provvedimento di  esclusione disposto dalla stazione appaltante nei confronti di un concorrente  che, per partecipare alla procedura di gara, abbia fatto ricorso all’istituto  dell’avvalimento ed abbia a tal fine prodotto un contratto di avvalimento  avente un oggetto non determinato e non determinabile è conforme ai principi  generali in materia di contratti pubblici.

Articolo 89 d.lgs. n. 50/2016

Il Consiglio

Considerato in fatto
In data 8 novembre 2016, prot.  n. 164411, è pervenuta  l’istanza di parere presentata dalla società Cosmo s.r.l.  relativamente alla procedura di gara in epigrafe, con la quale è stata  contestata la legittimità del provvedimento di esclusione, disposto dalla  stazione appaltante il 4 agosto 2016, per genericità del contratto di  avvalimento stipulato tra la concorrente Cosmo s.r.l. e l’ausiliaria Consorzio  Stabile Appaltitalia.
In particolare, come riportato  nella comunicazione di avvenuta esclusione prodotta in atti, la commissione di  gara ha stabilito che: «La società Cosmo s.r.l. ha fatto ricorso all’istituto  dell’avvalimento ai sensi dell’articolo 89 del d.lgs. n. 50/2016 per soddisfare  la richiesta dei requisiti di qualificazione nella categorie OG3 e OG10  necessari per la partecipazione alla procedura in oggetto. Il contratto di  avvalimento stipulato a tal fine con il Consorzio Stabile Appaltitalia e  presentato a corredo dell’offerta risulta, tuttavia, non rispondente ai  principi di diritto che richiedono che l’oggetto dello stesso sia determinato o  determinabile ai sensi degli articoli 1346 e 1418, comma 2, del Codice Civile.  Il contratto presentato non contiene alcun riferimento concreto alle risorse  prestate, risolvendosi in una mera messa a disposizione di un requisito di  qualificazione del tutto disancorato dalla concreta messa a disposizione di  risorse materiali, economiche o gestionali. Il limite di operatività  dell’istituto è infatti rappresentato dal fatto che la messa a disposizione del  requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente  “cartolare e astratto”, ma è invece necessario che dal contratto di avvalimento  risulti un impegno chiaro e concreto dell’impresa ausiliaria a prestare le  proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che  giustificano l’attribuzione del requisito prestato. Il documento presentato,  così come redatto, non è in grado di assolvere alla funzione e l’assenza  dell’oggetto ne inficia la validità rendendolo “tamquam non esset”. La carenza  documentale rilevata è insanabile e pertanto il concorrente viene escluso dalla  procedura di gara».
Dal suo canto, l’impresa  istante sostiene, invece, l’illegittimità del provvedimento, in quanto adottato  in violazione del disposto dell’articolo 89 del d.lgs. n. 50/2016 e  dell’interpretazione al riguardo fornita dalla giurisprudenza amministrativa.
Con nota del 1° dicembre 2016,  prot. n. 178453, è stato avviato il procedimento di precontenzioso.
Mentre l’istante ha  partecipato al procedimento, rinviando all’orientamento espresso dal Consiglio  di Stato nell’Adunanza Plenaria n. 23 del 4 novembre 2016, la stazione  appaltante non ha presentato memorie difensive.

Ritenuto in diritto
La questione giuridica  sottoposta all’attenzione dell’Autorità con l’istanza di parere in epigrafe  presuppone la necessità di definire quali caratteristiche deve avere il contratto  di avvalimento ai sensi dell’articolo 89 del d.lgs. n. 50/2016, con particolare  riferimento alla necessità che in esso sia dimostrata l’effettiva messa a  disposizione delle risorse dell’impresa ausiliaria in favore dell’impresa  ausiliata.
Al riguardo, fermo  restando il principio per cui l’offerente può partecipare ad una gara facendo  affidamento sulle capacità di un altro soggetto, è infatti necessario che sia  dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il concorrente disporrà  effettivamente dei mezzi, messi a disposizione dall’impresa ausiliaria, di cui  non è in possesso e che sono tuttavia indispensabili per eseguire l’appalto,  non potendo l’offerente far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare  i requisiti su un piano meramente formale.
In tal senso depone il  contenuto normativo dell’articolo 89 che, al comma 1, stabilisce che «il  concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o  copia autentica il contratto, in virtù del quale l’impresa ausiliaria si  obbliga a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie  per tutta la durata dell’appalto.»
Sul punto, la  giurisprudenza, già in vigenza del d.lgs. n. 163/2006, aveva precisato la  necessità dell’effettiva messa a disposizione delle risorse prestate e che il  contratto di avvalimento riportasse in modo compiuto, esplicito ed esauriente l’oggetto  del contratto, indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e  specifico.
Più recentemente, il  Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 23 del 4 novembre  2016, ha precisato che l’applicazione dei canoni di parità di trattamento e di  non discriminazione osta all’interpretazione secondo cui l’individuazione  dell’oggetto del contratto di avvalimento dovrebbe sottostare a requisiti  ulteriori e più stringenti rispetto a quelli ordinariamente previsti per la  generalità dei contratti ai sensi degli articoli 1325 e 1346 del codice civile e  che, conseguentemente, laddove la norma (articolo 88, comma 1, del d.p.r. n.  207/2010) prevede che il contratto di avvalimento debba riportare in modo  compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo  determinato e specifico, non legittima né un’interpretazione volta a sancire la  nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo  non determinato, ma solo determinabile, né un’interpretazione volta a  riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione  dell’oggetto.
Dunque, fermo restando  che l’indicazione dell’oggetto contrattuale, in linea con le disposizioni  codicistiche, debba essere determinato o determinabile, occorre stabilire  l’ambito interpretativo della determinabilità dell’oggetto contrattuale. Al  riguardo, lo stesso Consiglio di Stato, nella sentenza della IV sezione n. 5052  del 2 dicembre 2016 ha precisato che «nelle gare pubbliche non può ritenersi  valido ed efficace il contratto che si limiti ad indicare genericamente che  l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i  propri requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie, di cui essa  è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo  precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale  carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento contrattuale  all’attestazione SOA per le categorie in questione; le parti, principale e  ausiliaria, devono infatti impegnarsi a mettere a disposizione non solo il  requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma è necessario che risulti  chiaramente che l’ausiliaria presti il proprio apparato organizzativo, a  seconda dei casi: mezzi, personale e tutti gli elementi qualificanti.»
In sostanza, nel  rispetto dei principi di parità di trattamento e non discriminazione, se da un  lato la disposizione che disciplina l’avvalimento non può essere interpretata  nel senso di porre limiti ulteriori a quelli codicistici e, per l’effetto,  essere applicata ammettendo un oggetto contrattuale determinato o  determinabile, dall’altro, la stessa non può essere interpretata nel senso di  non garantire all’amministrazione la certezza di quali siano le risorse che  vengono prestate al concorrente dall’ausiliaria. Ciò onde scongiurare il  rischio che un contratto di avvalimento con oggetto non determinato né  determinabile si traduca, di fatto, sia nell’elusione della normativa  dell’avvalimento, sia nella violazione dei principi generali in materia di  contratti pubblici, che pur consentendo alle imprese di avvalersi della  capacità di altre, in un’ottica di concorrenza e favor partecipationis, non  intendono comunque svilire né sminuire le garanzie della stazione appaltante,  né ledere la par condicio con quei concorrenti che invece partecipano con i  propri requisiti.
Sul punto, si rappresenta  anche quanto sostenuto dal TAR Liguria, sez. II, nella sentenza n. 1201 del 2  dicembre 2016 in cui, richiamando il recente arresto dell’Adunanza Plenaria  sopra citato, ha rimarcato la necessità di indicare nel contratto di avvalimento,  con appropriato grado di determinatezza o determinabilità, i mezzi concreti che  l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, evidenziando altresì  che l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto dell’avvalimento,  oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico negli articoli  1325, 1346 e 1418 del codice civile, che configurano quale causa di nullità del  contratto l’indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova  la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non  permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare  pubbliche. Il TAR, sulla base di tali principi, ha conseguentemente ritenuto  insufficiente la mera riproduzione tautologia della formulazione legislativa  della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il  concorrente, o espressioni analoghe, e pertanto legittima l’esclusione del  concorrente che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che  non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle  risorse e dei mezzi prestati in concreto.
In ragione di tali  presupposti giuridici, occorre esaminare la questione di cui al caso di specie.
Nella lex specialis  era previsto quale requisito di partecipazione il possesso della certificazione  SOA di qualificazione per le categorie OG3, classifica V, OG6, classifica III,  OG10, classifica II, ovvero la sola categoria OG3, classifica V, con obbligo di  subappalto per l’esecuzione delle lavorazioni della categoria OG6 e OG10.
Dalla documentazione  in atti risulta che il concorrente Cosmo s.r.l. si è avvalso del Consorzio  Stabile Appaltitalia per la partecipazione alla gara in questione e nel  contratto di avvalimento è conseguentemente previsto che l’impresa ausiliaria consente  alla ditta ausiliata di avvalersi del requisito concernente la categoria OG3,  classifica VII, OG10 classifica V e che «l’impresa ausiliaria si impegna a  mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto oltre al requisito  oggetto di avvalimento sia all’ausiliaria che alla stazione appaltante quanto  segue: know how tecnologico e commerciale, come centro di sviluppo, attraverso  un costante coordinamento».
La clausola del contratto  di avvalimento riportata, che ne definisce l’oggetto, alla luce degli  orientamenti giurisprudenziali sopra richiamati, non appare determinata, né  determinabile: infatti, il riferimento generico al «know how tecnico e  commerciale come centro di sviluppo, attraverso un costante coordinamento» non  consente di poter chiaramente individuare, da parte della stazione appaltante,  le risorse e i mezzi messi a disposizione dell’impresa ausiliata da parte  dell’impresa ausiliaria e sembra, di fatto, tradursi nel prestito di un requisito  soggettivo meramente astratto, non chiaramente identificabile con risorse,  apparato organizzativo, mezzi e personale, ovvero elementi aziendali che  qualifichino la capacità dell’impresa messa a disposizione del concorrente.  Tale circostanza è necessaria affinchè il concorrente, privo del requisito di  partecipazione richiesto, possa partecipare alla procedura di gara, utilizzando  la capacità di altra impresa.
Ne consegue, pertanto,  che il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante per  indeterminatezza e indeterminabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento  appare conforme alla disciplina normativa in materia.

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di  cui in motivazione, che il provvedimento di esclusione disposto dalla stazione  appaltante nei confronti della Cosmo s.r.l. per aver prodotto un contratto di  avvalimento avente un oggetto non determinato e non determinabile è conforme ai  principi generali in materia di contratti pubblici.

Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 8 febbraio 2017
Il segretario Maria Esposito

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