Delibera  n. 213 del 1 marzo 2017

 

Oggetto:  istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18  aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Sassari - Procedura aperta per  l’appalto di servizi per la gestione e manutenzione annuali del vecchio  cimitero cittadino, del cimitero di Palmadula e conduzione annuale del forno  crematorio. Importo a base di gara euro: 441.459,83. S.A.: Comune di Sassari.
PREC  14/17/S

Affinchè la stazione appaltante possa  valutare, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. 50/2016, ai  fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e  significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, con  riferimento alla risoluzione anticipata, la stessa non deve essere stata  contestata in giudizio ovvero confermata all’esito di un giudizio, con la  conseguenza che in assenza del ricorrere dei suddetti presupposti, la causa di esclusione  non può dirsi operante.
Art. 80, comma 5, lettera c), d.lgs.  50/2016.
                                              

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con istanza di parere acquisita in data 30.11.2016 il Comune di Sassari ha chiesto all’Autorità di formulare un’ipotesi di  soluzione della questione insorta relativamente  alla procedura aperta per l’appalto di servizi per la gestione e manutenzione  annuali del vecchio cimitero cittadino, del cimitero di Palmadula e conduzione  annuale del forno crematorio. Con nota del 6.12.2016 la Ditta Individuale ___Omissis____,  per il tramite del proprio legale di fiducia incaricato, comunicava la volontà  di aderire alla richiesta di parere avanzata e di attenersi a quanto in esso  stabilito.
In particolare, le parti istanti  chiedono lumi in ordine all’applicazione, al caso di specie, della disposizione  relativa ai motivi di esclusione secondo quanto previsto all’art. 80, comma 5,  lettera c) del d.lgs. 50/2016.
Il Comune di  Sassari rappresenta che la concorrente Ditta  Individuale ___Omissis____ abbia partecipato alla gara de qua ricorrendo, ai fini della  qualificazione, all’istituto dell’avvalimento con indicazione, quale ditta  ausiliaria, dell’impresa ___Omissis____S.p.A.
La stazione  appaltante ha evidenziato che in data 30.6.2016 (giusta determinazione  dirigenziale n. 1867) è stato dichiarato risolto per grave inadempimento del  concessionario il contratto del 4.12.2006 nonchè il successivo atto integrativo  (n. 26168) del 2014, stipulati con il ___Omissis____ (in cui la ___Omissis____S.p.A.,  figurava quale capogruppo), con conseguente inoltro di apposita segnalazione  all’Autorità.
All’esito  dell’avvio dell’istruttoria è pervenuta, da parte della Ditta Individuale ___Omissis____, una  memoria nella quale ritiene che non sia ravvisabile la condizione di esclusione  ex art. 80, comma 5, lettera c) d.lgs. 50/2016 sia in quanto la risoluzione in  questione non attiene a un grave illecito professionale riferibile alla  concorrente Ditta ___Omissis____ o a un suo subappaltatore, sia perché la  risoluzione disposta dal Comune di Sassari risulta ritualmente contestata e  pendente dinanzi al Tribunale di Sassari.
Altresì,  risultano pervenute le controdeduzioni della società ___Omissis____., concorrente  alla procedura in esame, nonché affidataria del servizio in parola dall’8  luglio 2015 (giusta determinazione dirigenziale n. 1604) e attualmente in  regime di prorogatio, con le quali,  operata una ricostruzione dei fatti da cui origina anche l’odierna situazione,  contesta le censure avanzate dalla Ditta ___Omissis____ in quanto infondate  ritenendo che, secondo quanto previsto dall’art. 89 d.lgs. 50/2016, l’obbligo di  verifica dei requisiti morali riguardano non solo l’operatore economico partecipante  ma anche l’impresa ausiliaria in regime di avvalimento. Evidenzia, altresì che  la concorrente Ditta ___Omissis____ non abbia indicato, in sede di  dichiarazione, rispetto alla propria ausiliaria ___Omissis____S.p.A., la  contestata inadempienza professionale, nel rispetto dei presupposti e requisiti  di cui al bando di gara.

Ritenuto in diritto

Il quesito  sottoposto al vaglio dell’Autorità concerne l’applicazione, al caso di specie,  della disposizione prevista dall’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs.  50/2016 nei confronti della società istante, concorrente alla procedura di gara  in regime di avvalimento con un’impresa che risulta essere stata destinataria  di un provvedimento, disposto dal Comune di Sassari, di risoluzione contrattuale  anticipata per grave inadempimento.
Per dirimere la questione,  al fine di verificare se la stazione appaltante abbia correttamente operato è  opportuno analizzare il quadro normativo di riferimento nonché le disposizioni  della lex specialis di gara.
La stazione  appaltante ha previsto nel bando di gara, alla lettera C) Domanda di  partecipazione, precisamente al punto 5 – DGUE, quali soggetti siano tenuti  alla compilazione, tra cui risultano anche “le imprese ausiliarie a qualsiasi  titolo” con indicazione delle informazioni da fornire, ivi incluse le  dichiarazioni relative ai motivi di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs.  50/2016.
Premesso che, giova ricordare quel pacifico orientamento giurisprudenziale secondo cui il  concorrente che intenda utilizzare lo strumento dell’avvalimento deve  sottostare alle regole di cui all’art. 89 d.lgs. 50/2016 (già con riferimento all’art.  49 d.lgs. 163/2006), nel novero delle quali rientra la prescrizione di cui al  comma 1 che impone l’allegazione di “una dichiarazione sottoscritta da parte  dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei  requisiti generali di cui all’art. 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici  e delle risorse oggetto di avvalimento”. Infatti, l’indirizzo interpretativo  fornito, ad esempio, dal Cons. Stato, Sezione V, sentenza 16 novembre 2010, n.  8059, pone sul piano dell’accertamento dei requisiti di ordine generale, una  totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti e gli operatori  economici in rapporto di avvalimento (vedi anche Consiglio di Stato, Sez. V, 23  maggio 2011, n. 3077).
Tenuto conto di quanto previsto al comma 5 dell’art. 80 del  nuovo Codice: «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla  procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni,  anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma  6, qualora: […] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati  che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali,  tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano:  le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto  o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata  in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato  luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il  tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione  appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;  il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili  di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione  ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della  procedura di selezione ».
Occorre,  altresì, evidenziare in generale, quanto precisato dall’Autorità con delibera  n. 1293 del 16 novembre 2016 - Linee Guida n. 6 recanti « Indicazione dei mezzi  di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di  appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle  circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) del Codice», che  al punto 1.3 afferma «I motivi di esclusione previste dall’art. 80, d.lgs.  50/2016 e, per quel che qui rileva, il suo comma 5, lettera c) sono presi in  considerazione anche: a) ai fini della qualificazione degli esecutori di lavori  pubblici (art. 84, comma 4); b) ai fini dell’affidamento dei contratti ai  subappaltatori e della relativa stipula (art. 80, comma 14); c) in relazione  all’impresa ausiliaria nei casi di avvalimento (art. 89, comma 3); d) ai fini  della partecipazione alle gare del contraente generale (art. 198)».
Dal verbale di  gara n. 1 del 10 novembre 2016, con riferimento all’apertura del plico della  concorrente ___Omissis____ e della documentazione ivi contenuta, si evince tra  l’altro che, dall’esame delle dichiarazioni contenute nel DGUE compilato  dall’impresa ausiliaria ___Omissis____S.p.A. risulti che la società in  questione: 1) dichiara di non essere in regola con gli obblighi relativi al  pagamento di imposte e tasse e che tale situazione è accertata con  provvedimento giudiziario e 2) di non essersi resa colpevole di gravi illeciti  professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 50/2016.
Orbene, evidenziato che sia il concorrente che l’impresa ausiliaria sono  tenuti a dichiarare il possesso dei requisiti di carattere generale di  partecipazione e che nel caso in esame, l’ausiliaria abbia reso la propria  dichiarazione secondo quanto indicato nel bando di gara e in conformità al  dettato della norma di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) d.lgs. 50/2016 e, in  quanto risultando la pregressa risoluzione contrattuale contestata in giudizio  e ancora pendente, non consente alla stazione appaltante di poter formulare una  valutazione in termini negativi a carico dell’operatore economico interessato.
Appare, invece, rilevante quanto evidenziato nel verbale di gara sopra  richiamato, relativamente alla dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria circa la violazione di obblighi relativi  al pagamento di imposte e tasse e che tale situazione risulta essere accertata  con provvedimento giudiziario. Infatti,  laddove la stazione appaltante verificasse che  tale circostanza rientri nelle ipotesi previste dall’art. 80, comma 4, d.lgs.  50/2016 con superamento dei limiti indicati dall’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis  del d.P.R. n. 602/1973, ciò comporterebbe l’automatica esclusione dell’impresa  concorrente.
In base a tutto quanto  sopra rappresentato e alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di  cui in motivazione che ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs.  50/2016  affinchè la stazione appaltante  possa valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i  comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti  contratti, con riferimento alla risoluzione anticipata, la stessa non deve  essere stata contestata in giudizio ovvero confermata all’esito di un giudizio,  con la conseguenza che in assenza del ricorrere dei suddetti presupposti, la  causa di esclusione non può dirsi operante.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 9 marzo 2017

Il  segretario Maria Esposito

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