Delibera n. 218 del 1 marzo 2017

 

PREC 271/15/L
Oggetto:riesame di parere di precontenzioso 271/15/L - istanza prot. n. 155547  del 21.10.2016 e 155709 del 21.10.2016 presentata da Anconambiente per il  riesame della deliberazione n. 1008-16 del 21.09.2016 relativa a procedura  aperta per l’appalto di lavori relativi al progetto per la realizzazione del  capping definitivo della discarica sita in località Galoppo, nel comune di  Chiaravalle (AN) –

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con note  prott. n. 155547 e 155709 del 21.10.2016 è pervenuta l’istanza in oggetto, con  allegata memoria e documenti, presentata per il riesame della deliberazione n.  1008-16 del 21.09.2016 (PREC 271/15/L). L’istanza è, pertanto, istruita ai fini  di cui all’art. 11 del Regolamento del 05 ottobre 2016 di precontenzioso, per  la valutazione di ammissibilità ed eventualmente di merito.
La  contestata delibera aveva ad oggetto la procedura aperta per l’appalto di  lavori relativi al progetto per la realizzazione del capping definitivo della  discarica sita in località Galoppo, nel comune di Chiaravalle (AN).
La  questione sottoposta riguardava l’avvenuta esclusione della Teorema per non  aver aderito all’invito in soccorso istruttorio con onere pecuniario, con il  quale la stazione appaltante invitava la ditta a completare la mancanza di dichiarazioni  dell’art. 38, comma 1 e 2, da parte di tutti i soggetti muniti di poteri di  rappresentanza (Presidente, Vice presidente, Consigliere delegato, nonché  Procuratore speciale firmatario dell’offerta). A tal riguardo, l’operatore  economico aveva obiettato di aver già pienamente reso le dichiarazioni di cui  all’art. 38, avendo ottemperato – secondo quanto lasciava intendere la presenza  di diversi modelli da compilare – alle medesime dichiarazioni con le seguenti  modalità: a) le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, da a ad m-quater, erano  state rese a firma del legale rappresentante della ditta; b) le dichiarazioni di  cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c) m-ter) erano state rese da tutti i  soggetti del CdA, muniti di rappresentanza. Per queste motivazioni, la ditta Teorema  rispondeva alla richiesta in soccorso istruttorio, rifiutando il pagamento  della sanzione e domandando di essere riammessa senza ulteriori oneri. In  ragione di tale rifiuto la Stazione appaltante escludeva la ditta Teorema.
Nei  riguardi del provvedimento di esclusione così come descritto, la ditta Teorema  promuoveva istanza di precontenzioso. La stazione appaltante, con proprie  repliche, insisteva per la legittimità della richiesta di integrazione in  soccorso istruttorio con onere pecuniario ritenendo mancanti ed essenziali le  dichiarazioni ex art. 38 da parte di tutti i soggetti dotati di legale  rappresentanza. 
Con la deliberazione oggetto  di odierno riesame, l’Autorità ha affermato che “La richiesta di una  dichiarazione di moralità più onerosa di quanto richiesto dall’art. 38, Codice,  contrasta con il principio di buon andamento e non aggravamento del procedimento  ex art. 1 comma 2, L. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto verrebbe  ingiustificatamente introdotto un ulteriore presupposto di partecipazione, a  pena di esclusione, non sorretto da reali esigenze istruttorie
E’ illegittima  l’esclusione dell’operatore economico che ha presentato la dichiarazione ex  art. 38, D.lgs 163/2006 sui requisiti di ordine generale mediante compilazione  di apposito modello sottoscritto da procuratore speciale dotato dei poteri di  rappresentanza relativi alle dichiarazioni di gara
E’ illegittima  l’attivazione di soccorso istruttorio con applicazione di sanzione nei  confronti dell’odierno istante, al fine di richiedere l’integrazione di  elementi eccedenti e non dovuti”. 

Considerato  in diritto
Nel riesaminando  parere, l’Autorità ha ritenuto di soffermarsi sulla legittimità della  dichiarazione del legale rappresentante con separato modello, riguardo alle  cause che interessano direttamente l’operatore economico ex se. E’ apparsa, inizialmente,  fondata la doglianza della Teorema, ritenendosi che il legale rappresentante  abbia adempiuto l’onere di fornire le dichiarazioni con la specifica  indicazione degli altri soggetti in carica, con poteri di rappresentanza,  immuni dai cd pregiudizi penali. In tal senso, è stato considerato sufficiente  che le dichiarazioni che riguardavano la società fossero rese dal legale  rappresentante, a nome di tutti; mentre, quelle dell’art. 38, comma 1, lett.  b), c) m-ter), riferite a condizioni personali dei soggetti interessati fossero  rese dai soggetti espressamente richiamati, i.e. da tutti i soggetti del CdA,  muniti di rappresentanza. 
Per vero,  da un approfondimento degli atti depositati, come sollecitato dall’odierno  richiedente, non emerge l’evidenza che il Procuratore speciale del legale  rappresentante dell’impresa abbia indicato nella sua dichiarazione gli altri  soggetti in carica, ma viene indicato esclusivamente che questi avrebbe  prodotto il modello “B” a propria firma. Di contro, i rappresentanti legali  dichiarano di aver provveduto a depositare il modello prestampato individuato  dalla lettera “C”, il quale si riferisce esclusivamente alle dichiarazioni  dell’art. 38, comma 1, lettere b), c) e m-ter). Tanto viene dichiarato dalla  Teorema, unitamente alla considerazione che “la stazione appaltante,  appellandosi ad una immotivata quanto illogica lex specialis (…) ha preteso a  pena di inammissibilità, ricorrendo al soccorso istruttorio con applicazione di  sanzione la produzione del modello B) per i tre membri del CdA” e che la  “Teorema SpA non ha aderito al soccorso istruttorio per manifesta illogicità  della richiesta della Stazione appaltante”, evidenziando di aver prodotto tutte  le dichiarazioni previste dall’art. 38, in conformità con quanto affermato dal Bando  Tipo dell’Anac n. 2 del 2 settembre 2014.
Preso  atto di tali circostanze, come ulteriormente precisate per effetto della  istanza di riesame, occorre evidenziare che il Procuratore speciale del legale  rappresentante dell’impresa non ha reso la dichiarazione in nome e per conto degli  altri legali rappresentanti, omettendo in tal modo di considerare che – tra le  violazioni dell’art. 38 del Codice – rientrano anche talune circostanze personali,  quali - a titolo esemplificativo - la dichiarazione di “violazioni gravi,  definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di  delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella deello Stato  in cui sono stabiliti” (art. 38, comma 1, lett. g), che potrebbero non essere  identiche a quelle già rese da altri.
Peraltro,  preme osservare che appare improprio il rinvio, operato dalla Teorema, al Bando  Tipo Anac n. 2 del 2 settembre 2014 ove si afferma che “a pena di esclusione,  le attestazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter, devono  essere rese personalmente da ciascuno dei soggetti indicati nell’art. 38, comma  1, lettera b), del Codice (per le imprese individuali: titolare e direttore  tecnico; per le società in nome collettivo: socio e direttore tecnico; per le  società in accomandita semplice: soci accomandatari e direttore tecnico; per le  altre società: amministratori muniti di poteri di rappresentanza, direttore  tecnico, socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di  società con meno di quattro soci)”. Infatti, tanto equivale a dire certamente che  tali dichiarazioni devono essere rese personalmente e non possono essere  oggetto di delega; non certo – come surrettiziamente asseriva l’istante - che  le restanti lettere dell’art. 38 possono essere rese dal Procuratore speciale  senza menzionare di agire in nome e per conto dei rappresentati.
A tal  riguardo, occorre anzi precisare che il Bando Tipo Anac n. 2 del 2 settembre  2014 afferma che nella busta “A – Documentazione amministrativa” deve essere  contenuta la “domanda di partecipazione sottoscritta, a pena di esclusione, dal  legale rappresentante del concorrente, con allegata la copia fotostatica di un  documento di identità del sottoscrittore; la domanda può essere sottoscritta  anche da un procuratore del legale rappresentante e, in tal caso, va allegata,  a pena di esclusione, copia conforme all’originale della relativa procura”  (punto 16- 16.1).
Della  delega al Procuratore speciale da parte dei legali rappresentanti dell’impresa non  vi è traccia nella documentazione fornita. Pertanto, esaminata la  documentazione in atti, si ritiene che l’istanza di revisione sia ammissibile  ai sensi dell’art. 11, comma 1, lett. a) e b) del Regolamento in quanto,  rispetto alla questione controversa e valutata con il parere reso, risultano  dedotte e documentate sopravvenute ragioni di fatto rilevanti ai fini del  riesame del parere e in quanto non risulta che sia stato proposto ricorso  giurisdizionale né avverso il parere di precontenzioso né avverso il  provvedimento che lo recepisce.
Nel merito occorre ribadire  l’orientamento secondo cui “in materia di gare pubbliche di appalto, l'art. 38,  lett. b) e c), del D.Lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti 2006), deve  essere interpretato nel senso che per le società e gli enti l'obbligo di  dichiarare l'assenza del c.d. pregiudizio penale concerne tutti i soggetti, in  atto, muniti dei poteri di rappresentanza, anche institoria o vicaria, ovvero  il direttore tecnico, nonché tutti i soggetti cessati dalla carica nel triennio  antecedente la pubblicazione del bando, indipendentemente dalla circostanza che  non abbiano materialmente speso i loro poteri nella specifica gara. L'obbligo  della dichiarazione può ritenersi assolto dal legale rappresentante  dell'impresa, con la specifica indicazione degli altri soggetti in carica,  muniti di rappresentanza, immuni dai c.d. pregiudizi penali” (T.A.R. Calabria  Catanzaro Sez. I, 21-07-2016, n. 1575), richiamando l’attenzione della stazione  appaltante alla verifica delle condizioni ivi evidenziate, di tal che non si  possa ritenere trascurabile che il Procuratore speciale del legale  rappresentante dell’impresa provveda alla specifica indicazione degli altri  soggetti in carica.

Con riguardo alla  essenzialità di tale inadempimento, con i conseguenti effetti in termini di onerosità  del soccorso istruttorio, vale richiamare quanto espresso dall’Autorità con la  Determinazione 8 gennaio 2015, n. 1, recante “Criteri interpretativi in ordine  alle  disposizioni dell’art. 38, comma  2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del   D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”, applicabile al caso di specie.  L’Autorità ha affermato che “con la nozione di irregolarità essenziale il legislatore abbia  voluto  riferirsi ad ogni irregolarità nella redazione della  dichiarazione, oltre all’omissione  e all’incompletezza, che non consenta  alla stazione appaltante di individuare  con chiarezza il soggetto ed il contenuto della dichiarazione stessa,  ai  fini dell’individuazione dei singoli requisiti di ordine generale che  devono  essere posseduti dal concorrente e, in alcuni casi, per esso dai  soggetti  specificamente indicati dallo stesso art. 38, comma 1, del  Codice. Tale interpretazione si desume, oltre che dalla ratio sottesa alla norma – che, peraltro, nel prevedere una   specifica sanzione pecuniaria, intende realizzare l’obiettivo di evitare  che a  fronte della generale sanabilità delle carenze e delle omissioni,  gli operatori  siano indotti a produrre dichiarazioni da cui non si evinca  il reale possesso  dei singoli requisiti generali e l’esatta  individuazione dei soggetti che  devono possederli – anche da un dato  testuale della medesima, che assume  maggior pregnanza da una lettura  sistematica dei primi due periodi del citato comma  2-bis”.
In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione e  a parziale modifica della Deliberazione n. 1008-16 del 21.09.2016 (PREC  271/15/L)

E’  legittima l’esclusione dell’operatore economico che ha presentato la  dichiarazione ex art. 38, D.lgs 163/2006 sui requisiti di ordine generale  omettendo la dichiarazione dei legali rappresentanti ovvero da parte di un  procuratore speciale il quale abbia mancato di indicare specificamente i nomi  degli altri soggetti in carica, muniti di rappresentanza, immuni dai c.d.  pregiudizi penali”

E’ legittima  l’attivazione di soccorso istruttorio con applicazione di sanzione nei  confronti dell’odierno istante, al fine di sanare l’incompletezza della  dichiarazione, che non consenta alla stazione appaltante di individuare   con chiarezza il soggetto  ed il contenuto della  dichiarazione stessa, ai  fini dell’individuazione dei singoli requisiti  di ordine generale che devono  essere posseduti dal concorrente e, in  alcuni casi, per esso dai soggetti  specificamente indicati dallo stesso  art. 38, comma 1, del Codice.

Il Presidente
Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 9 marzo 2017
Il Segretario Maria Esposito

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