Delibera n. 221 del 1 marzo 2017

 

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Studio arch. Ivan Alfieri –  Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di ingegneria relativi alle  opere di ampliamento e riqualifica del terminal partenze dell’Aeroporto  “Valerio Catullo” – Importo a base di gara: euro 3.553.403,07 - S.A.:  Aeroporto “Valerio Catullo” di Verona Villafranca S.p.A.
PREC  99/16/S

Avvalimento – esperienze professionali  pertinenti – obbligo di esecuzione diretta dei servizi  da parte dell’ausiliaria – impegno  all’esecuzione diretta nel contratto di avvalimento – necessità
Non  è legittimo il ricorso all’avvalimento di requisiti rappresentati da “esperienze  professionali pertinenti” quando il contratto di avvalimento non reca l’impegno  dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per i quali tali capacità  sono richieste.
Art. 89 d.lgs.  n. 50/2016

Avvalimento  di esperienze professionali  pertinenti - contratto di avvalimento – mancato impegno all’esecuzione  dei servizi connessi – soccorso istruttorio – inammissibile
Nel caso di avvalimento di “esperienze professionali pertinenti”,  non è legittima l’attivazione del soccorso istruttorio per  sopperire alla mancanza, nel contratto di avvalimento, dell’impegno  dell’impresa ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per i quali era  richiesta la capacità connessa a dette esperienze pregresse.
Artt. 89 e 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016

Considerato  in fatto
L’istante - Studio arch. Ivan Alfieri – è stato escluso  dalla procedura di gara in oggetto per essersi avvalso del requisito di  capacità tecnico-professionale rappresentato da due servizi di punta per ognuna  delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare,  indicati nel bando come «esperienze professionali pertinenti», in violazione  dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, ovvero senza soddisfare la condizione  della diretta esecuzione da parte dell’impresa ausiliaria delle prestazioni  contrattuali per cui tale requisito era richiesto.
Con istanza acquisita al protocollo n. 155454 del 21  ottobre 2016, l’istante lamenta l’illegittimità di tale esclusione sostenendo  che i servizi di punta di cui ha dichiarato di avvalersi sono sovrabbondanti (cinque  e non due) rispetto a quanto richiesto nel bando di gara e che l’ausiliaria era  stata delegata all’esecuzione di alcune delle prestazioni connesse con tali  servizi di punta mentre l’esecuzione delle rimanenti era riservata  all’ausiliata. Chiede quindi all’Autorità se l’indicazione di avvalersi di  servizi di punta in numero superiore a quelli minimi richiesti quali requisiti  di ammissibilità alla gara comporti l’obbligo per l’ausiliaria di svolgere  direttamente tutti i servizi di punta dichiarati o se, invece, sia sufficiente  a fini del rispetto della normativa vigente, lo svolgimento diretto da parte  dell’ausiliaria soltanto di un  numero di  servizi pari a quello previsto quale requisito di ammissione alla gara, in moda  da consentire lo svolgimento degli altri servizi anche da parte dell’ausiliata.  In subordine, viene chiesto se, nel caso in esame, prima di procedere  all’esclusione, la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso  istruttorio.
Nella propria replica affidata alla memoria acquisita al  prot. n. 183535 del 13 dicembre 2016, la stazione appaltante evidenzia che, né  nel contratto di avvalimento né nella documentazione amministrativa prodotta in  gara, v’è traccia di ripartizione di attività tra l’operatore economico  ausiliato e l’impresa ausiliaria. Rileva, altresì, che i due servizi di punta (riqualificazione  ed espansione del terminal internazionale dell’aeroporto di Los Angeles e  riqualificazione dell’aeroporto di San Josè) di cui si è avvalso lo Studio  arch. Ivan Alfieri non possono essere considerati, come pretende l’istante, superiori  a quanto chiesto per la partecipazione per il solo fatto di essere scindibili  complessivamente in cinque attività (progettazione definitiva/esecutiva e  direzione lavori uno e progettazione definitiva/esecuzione l’altro). Ricorda  inoltre che occorre fare riferimento alla tipologia di specializzazione tecnica  identificata con la singola classe e categoria di progettazione e, poiché nel  caso in esame, i due servizi di punta oggetto di avvalimento coprono tutte le  sei classi e categorie di progettazione di cui si compone l’intervento, ad  avviso della stazione appaltante, l’impresa ausiliata avrebbe dovuto eseguire  direttamente tutte le prestazioni contrattuali (progettazione  definitiva/esecutiva e direzione lavori) attinenti alle sei tipologie di  specializzazione tecnica di cui si compone l’intervento oggetto dell’appalto.

Ritenuto in diritto
Già sotto il vigore del precedente Codice dei contratti,  al fine di evitare che l’avvalimento si traducesse in un agevole aggiramento  del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche, la  giurisprudenza amministrativa richiamava l’obbligo dell’impresa ausiliaria di «mettere  a disposizione dell’impresa ausiliata il requisito soggettivo del quale  quest’ultima è priva non “quale mero valore astratto” ma indicando chiaramente  con quali proprie risorse può far fronte alle esigenze per le quali si è  impegnata a sopperire ai requisiti dei quali l’impresa ausiliata è carente, a  seconda dei casi, con mezzi, personale o risorse economiche» (Consiglio di  Stato, sez. III, 19 maggio 2015 n. 2539).
Ciò in conformità alla  disciplina della Direttiva 2004/18/CE (art. 47 per i requisiti di capacità  economica e finanziaria, art. 48 per i  requisiti di capacità tecnica e  professionale), secondo cui l’operatore  economico che per i requisiti prescritti  fa affidamento sulle capacità di altri  soggetti deve provare  all’amministrazione aggiudicatrice di disporre dei mezzi  e delle risorse  necessarie (Parere di precontenzioso n.36 del 2 settembre 2014).
In particolare, per ciò che  concerne l’avvalimento dei requisiti di capacità tecnica e professionale (c.d.  avvalimento operativo), veniva specificata la necessità che l’impresa  ausiliaria deducesse nel contratto la messa a disposizione del proprio apparato  organizzativo, in tutte le parti - mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi  aziendali qualificanti - che giustificano l’attribuzione del requisito.
L’art. 89, comma 1, d.lgs.  n. 50/2016, prevedendo che «per quanto riguarda i criteri relativi all’(…) o  alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono  tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi  eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono  richieste», sembra fare un passo ulteriore nella direzione della concretezza ed  effettività del requisito esperienziale oggetto di avvalimento attraverso  l’imposizione, all’impresa ausiliata, dell’obbligo di eseguire direttamente i  servizi o i lavori per le quali sono richieste le capacità professionali che  difettano all’operatore economico partecipante alla gara.
Nel caso in esame, la  stazione appaltante, nel paragrafo 7 del disciplinare di gara, ha specificato  che il requisito dei due servizi di punta, richiesto al punto III.2.3 n. 2 del  bando di gara, era da intendersi quale “esperienza professionale pertinente” ai  sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, ponendo in tal modo a carico  dell’impresa ausiliaria l’obbligo di eseguire direttamente i servizi per i  quali era richiesta l’esperienza pregressa rappresentata dai due servizi di  punta.
Ai fini della partecipazione  alla gara in oggetto, l’istante è ricorso all’avvalimento per soddisfare il  possesso di tutti i requisiti di carattere speciale richiesti dalla lex specialis di gara, ivi compresi i  servizi di punta.
Il contratto di avvalimento  prodotto in sede di gara contempla l’impegno dell’ausiliaria di «fornire alla  Parte ausiliata tutti i requisiti di carattere tecnico, economico, finanziario  ed organizzativo previsti dal Bando di Gara» (art. 2) nonché l’obbligo della  stessa ausiliaria di «mettere e [a] tenere a disposizione della Parte ausiliata  tali requisiti in modo pieno ed incondizionato senza limitazioni di sorta ai  fini della partecipazione alla gara» e, in caso di aggiudicazione, «per tutta  la durata dell’affidamento» (art. 3).
Il contratto non reca tuttavia  il dettaglio delle risorse (economiche, mezzi, personale) messe a disposizione  dell’impresa ausiliata ai fini del possesso dei requisiti né l’impegno  dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per i quali sono richieste  le capacità connesse ai servizi di punta. Anzi, l’art. 9, dopo avere ribadito  che «il contratto di appalto sarà in ogni caso eseguito dalla Parte ausiliata,  alla quale sarà rilasciato il certificato di esecuzione» (in conformità al  comma 8 dell’art. 50 che sancisce la fictio iuris su cui si basa la  disciplina dell’avvalimento in forza della quale, benché l’esecuzione del  contratto sia affidata anche a risorse dell’impresa ausiliaria, l’opera si  ritiene attribuita all’ausiliata), in particolare prevede che «la Parte  ausiliaria può assumere il ruolo di Consulente nei limiti dei requisiti  prestati».
In  disparte ogni considerazione circa il fatto che la “consulenza” di ausilio alla  progettazione di opere pubbliche non è contemplata neppure nel nuovo quadro normativo  in ragione del principio generale in base al quale la responsabilità della  progettazione deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia il  progettista (cfr. Linee guida n. 1 di attuazione del d.lgs. n. 50/2016 recanti  “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e  all’ingegneria”), la possibile attribuzione del ruolo di Consulente all’impresa  ausiliaria sembra escludere in radice l’esecuzione diretta del contratto da  parte dell’ausiliaria stessa.
Ciò  posto, appare del tutto irrilevante l’eventuale sovrabbondanza dei requisiti  oggetto di avvalimento rispetto a quelli richiesti.
Ciò  che rileva nel caso di specie è che, mancando l’impegno dell’ausiliaria ad  eseguire direttamente i servizi per i quali è richiesta la capacità connessa ai  servizi di punta, non può dirsi soddisfatta la condizione dell’art. 89, comma 1,  e dunque l’avvalimento non è efficace.
In  analogia alla necessità che la volontà seria dell’ausiliaria di fornire effettivamente  all’ausiliata i mezzi di cui essa è carente sia chiaramente manifestata nel  contratto di avvalimento attraverso l’indicazione specifica delle risorse messe  a disposizione e delle modalità di fornitura, si deve ritenere che anche l’impegno  ad eseguire direttamente i servizi ai sensi dell’art. 89, comma 1, debba essere  inequivocabilmente assunto dall’impresa ausiliaria nel contratto di  avvalimento.
In  assenza dell’impegno dell’ausiliaria in tal senso, l’avvalimento non può dirsi  validamente costituito, o comunque non è produttivo di effetti, con la  conseguenza che l’operatore economico istante risulta privo del requisito di  partecipazione.
Per lo stesso motivo – assenza del requisito di  partecipazione – deve ritenersi preclusa nel caso di specie la possibilità per la  stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio giacché, come precisato  nella determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015, il contratto di avvalimento è  evidentemente funzionale al possesso dei requisiti prescritti dal bando e «la  nuova  disciplina del soccorso istruttorio in nessun caso può essere  utilizzata per il  recupero di requisiti non posseduti al momento fissato  dalla lex specialis di gara, quale termine  perentorio per la  presentazione dell’offerta o della domanda» (determina cit.).

Alla luce delle considerazioni sopra esposte,
 

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione che:
       
  • è  legittima l’esclusione dalla gara dell’operatore economico istante poiché il  mancato impegno dell’impresa ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per  i quali era richiesta la capacità connessa ai servizi di punta impedisce il  legittimo ricorso all’avvalimento, con la conseguente impossibilità di  sopperire alla carenza del requisito da parte dell’operatore economico;
  •    
  • non è  legittima l’attivazione del soccorso istruttorio per sopperire alla mancanza,  nel contratto di avvalimento, dell’impegno dell’impresa ausiliaria ad eseguire  direttamente i servizi per i quali era richiesta la capacità connessa ai  servizi di punta.

Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria  del Consiglio in data 9 marzo 2017

Il segretario Maria Esposito

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