Delibera  n. 228 del 1 marzo 2017

 

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla   AVR S.p.A. – Procedura negoziata ex art. 36, comma 2, d.lgs. 50/2016 per  l’affidamento del servizio di gestione del patrimonio immobiliare del Comune di  Castegnato mediante contratto di global service. Importo a base di gara euro:  268.500,00. S.A.: Provincia di Brescia
PREC  67/16/L

L’istituto della cooptazione ha carattere  eccezionale e derogatorio, pertanto, l’impresa cooptata può eseguire i lavori,  ma non assume lo status di concorrente; quest’ultima, di conseguenza, non può  acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto né può subappaltare o  comunque affidare a terzi i lavori che le vengono affidati.
Art. 105  d.lgs. 50/2016 – Art. 92, comma 5, d.p.r. 207/2010.

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 155647  del 21.10.2016, presentata dalla AVR S.p.A relativamente alla procedura negoziata ex  art. 36, comma 2, d.lgs. 50/2016, seguita dal Comune di Castegnato per l’affidamento  del servizio di gestione del patrimonio immobiliare comunale mediante contratto  di global service;
VISTE  le doglianze sollevate dall’istante in merito sia  all’ammissione del concorrente RTI Me-Gas s.r.l - Arca Service s.r.l. alla  procedura de qua sia alla successiva aggiudicazione a favore di quest’ultimo del  contratto di appalto, entrambe ritenute illegittime. In particolare l’istante  lamenta il superamento dei limiti di subappalto e la conseguenza carenza dei  requisiti di qualificazione in capo alle due società in quanto, da un lato, la  quota di lavori che hanno dichiarato di voler subappaltare sarebbe superiore al  limite del 30% dell’importo complessivo del contratto fissato dall’art. 105  d.lgs. 50/2016 e, dall’altro, le stesse sarebbero prive delle necessarie  qualificazioni per l’esecuzione delle lavorazioni rientranti nelle categorie  scorporabili OG11 e OG1 tenuto conto del valore delle stesse. Le società,  inoltre, non avrebbero rispettato i limiti posti dal legislatore al legittimo  utilizzo dell’istituto della cooptazione sotto due distinti profili in quanto,  contravvenendo, al dettato normativo l’impresa cooptata ha dichiarato di volere  subappaltare parte delle lavorazioni che invece dovrebbe svolgere in proprio e quest’ultima  a ben vedere è sprovvista di qualsiasi attestazione  di qualificazione;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  con nota prot. 0173724 del 23.11.2016;
VISTE le osservazioni formulate dalla stazione  appaltante, che ritiene di aver correttamente operato in considerazione del  fatto che la lettera di invito indica quale categoria prevalente la OG3,  classifica 1, e come categorie scorporabili la OG1 e la OG11, con la  conseguenza che queste ultime possono essere eseguite direttamente da parte  dell’appaltatore anche se non in possesso delle qualifiche corrispondenti.  Secondo la stazione appaltante nel caso in  esame non si pone un problema di carenza dei requisiti di partecipazione,  ma un problema di esecuzione del contratto, avendo  l’ATI aggiudicataria dichiarato di voler subappaltare il 100% delle lavorazioni  scorporabili. Tale questione può trovare soluzione autorizzando solo in parte  il subappalto. La stazione appaltante, inoltre, precisa di aver considerato l’Arca  Service S.r.l. quale mandante del raggruppamento risultato aggiudicatario;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, d.lgs. 50/2016;
CONSIDERATO che assume carattere dirimente  della questione in esame  ed assorbente  rispetto agli altri motivi di doglianza la verifica del corretto ricorso dell’istituto  della cooptazione da parte del raggruppamento aggiudicatario;
CONSIDERATO che l’istituto della cooptazione,  disciplinato dall’art. 92, comma 5, d.p.r. 207/2010 – norma  applicabile al caso in esame in virtù di  quanto previsto dall’art. 216, comma 14, d.lgs. 50/2016 -  consente al singolo concorrente o ai  concorrenti che intendano riunirsi in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti  dalla lex specialis di raggruppare anche altre imprese qualificate per  categorie ed importi diversi da quelli indicati nel bando o nella lettera di  invito, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il  venti per cento dell’importo complessivo e che l’ammontare delle qualificazioni  possedute dalle imprese cooptate  sia  almeno pari all’importo dei lavori che le stesse dovranno eseguire. La ratio  della norma è quella di consentire a imprese già qualificate nel settore dei  lavori pubblici di maturare capacità tecniche in categorie di lavori diverse  rispetto a quelle già possedute, senza compromettere l’interesse pubblico alla  corretta esecuzione dell’appalto. A tal fine il legislatore impone precise  condizione per il legittimo ricorso all’istituto de quo: (i) le imprese singole  o associate, che assumono la veste di concorrente, devono di per sé già  possedere i requisiti richiesti dalla lex specialis; (ii) l’ammontare  complessivo delle qualificazioni possedute dall’impresa cooptata deve essere almeno  pari all’importo dei lavori da affidare alla medesima; (iii) tali lavori non possono  superare il 20% dell’importo complessivo;
CONSIDERATO che l’istituto della  cooptazione ha carattere eccezionale e derogatorio, non essendo richiesto alle  imprese cooptate di possedere tutti i requisiti di qualificazione richiesti ai  concorrenti. In altri termini, «l’impresa cooptata può eseguire i lavori, ma  non assume lo status di concorrente; essa, di conseguenza, non può acquistare  alcuna quota di partecipazione all’appalto e, quindi, non deve (e, in realtà,  neppure può) dichiarare la propria quota di partecipazione al raggruppamento  temporaneo» (cfr. ANAC, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, punto 7.1.1).  In tal senso è anche l’orientamento prevalente della giurisprudenza, secondo  cui «il soggetto cooptato non acquista lo status di concorrente, né assume  quote di partecipazione all’appalto, non riveste la posizione di offerente  (prima) e contraente (dopo) e non presta garanzie; infine non può né  subappaltare, né comunque affidare a terzi la propria quota dei lavori» (cfr.  Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1492; Sez. V, 17 marzo 2014, n.  1327; Sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344; Sez. V, 27 agosto 2013, n. 4278; TAR del  Lazio, Roma, Sez. I, 16 giugno 2016, n. 6922; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 5  dicembre 2014, n. 12288);
RILEVATO che nel caso in esame le imprese  ME-Gas S.r.l. e Arca Service S.r.l. hanno realizzato un’indebita commistione  tra due distinti istituti: quello del raggruppamento temporaneo di imprese  e quello della cooptazione: da un lato,  infatti, i legali rappresentanti delle società hanno dichiarato di partecipare  in RTI di cooptazione  - con la  conseguenza che tutti i requisiti di partecipazione dovevano essere posseduti  dal concorrente, ma ciò non si riscontra - e, dall’altro, hanno dichiarato che  le società partecipano l’una in qualità di capogruppo con una quota pari all’80%  e l’altra in qualità di mandante con una quota pari al 20% e che entrambe  avrebbero subappaltato il 30% delle lavorazioni della categoria prevalente OG3  ed il 100% delle lavorazioni delle categorie scorporabili OG1 e OG11, senza però  tenere presenti i limiti posti dall’art. 105, commi 2 e 5, d.lgs. 50/2016;
CONSIDERATO che tale commistione ha  determinato un difetto di imputabilità dell’offerta in quanto non è chiaro a  che titolo le due società abbiano partecipato alla procedura;
CONSIDERATO che la stazione appaltante non  può risolvere la predetta antinomia considerando semplicemente la società Arca  Service Brescia S.r.l. quale mandante di RTI in quanto così facendo viene in  realtà a modificare la dichiarazione negoziale che le due società hanno reso ai  fini di partecipazione alla gara, a ledere il principio di par condicio dei  concorrenti e quello di autoresponsabilità del privato nell’ambito di un procedura  ad evidenza pubblica

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  non conforme alla normativa di settore l’ammissione delle società  Me-Gas S.r.l - Arca Service S.r.l. e la  successiva aggiudicazione dell’appalto a queste ultime.

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 9 marzo 2017

Il  segretario Maria Esposito

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