Delibera n. 286 del 22 marzo  2017

OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 211 del  decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Impresa Bagalà Ippolito -  Procedura aperta per l’afffidamento di lavori d riqualificazione funzionale del  serbatoio pensile sito in Sant’Angelo di Gerocarne(VV9. Importo a base di gara:  euro 196.346,33. Stazione appaltante SO.RI.CAL S.p.a.

PREC.92/16/L

Settori speciali- qualificazione SOA categoria OG6 e OG1 - requisiti  ulteriori - legittimità della richiesta

I lavori di risanamento  edile/strutturale/idraulico/su serbatoi per acquedotto del tipo pensile sono da  ricondurre alla categoria di qualificazione OG1.

Il requisito ulteriore,  consistente nell’aver eseguito, nel triennio precedente, lavori analoghi di  importo doppio a quello posto a base di gara non appare eccessivo né illogico,  considerato che si riferisce al triennio precedente e che trova giustificazione  nelle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante per assicurare l’esatto  adempimento del contratto, puntualmente esplicitate nella documentazione di  gara.

Art. 117 del d.lgs. 50/2016

Artt. 133 e ss. del d.lgs. 50/2016

 

Il  Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza di parere prot. n. 164192 dell’8 novembre 2016, l’Impresa  Bagalà Ippolito ha chiesto a questa Autorità di esprimersi in merito alla  legittimità del bando per l’affidamento dei lavori in oggetto, con riferimento  ai requisiti speciali stabiliti per la partecipazione alla gara.

Le contestazioni dell’istante si appuntano, in particolare su  due aspetti: l’erronea indicazione, ai fini dell’attestazione SOA della  categoria OG6, in luogo della categoria OG1; la richiesta di requisiti  ulteriori rispetto alla suddetta qualificazione SOA, indicati, nello specifico,  al paragrafo 7 punto 4) del disciplinare di gara “nell’aver effettuato negli  anni 2013-2014-2015, per un importo pari almeno al doppio di quello posto a  base di gara, lavori di risanamento edile/strutturale/idraulico/su serbatoi per  acquedotto del tipo pensile, la cui vasca sia posta ad un’altezza dal piano di  campagna maggiore di 20 metri, in  relazione alla specifica peculiarità delle componenti edili e delle membrature  strutturali che caratterizzano il manufatto oggetto degli interventi in  appalto, nonché della rilevante altezza del manufatto stesso.

Precisa, in particolare, l’istante, che le lavorazioni  previste in progetto e le motivazioni espresse in relazione alla richiesta del  requisito di cui al predetto punto 4), riconducono alla categoria OG1, in  quanto nella sua declaratoria, in sintesi, è specificato che riguarda la  costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di interventi puntuali di  edilizia nonché di qualsiasi manufatto speciale in cemento armato, semplice o  precompresso, gettato in opera, quali serbatoi pensili ed edifici di grande  altezza con strutture di particolari caratteristiche e complessità.

L’istante rileva, altresì, che la richiesta nel bando di  requisiti aggiuntivi” rispetto all’attestazione SOA come sopra individuata, sia  illogica, discriminante e sproporzionata rispetto alla procedura di gara e allo  specifico oggetto dell'appalto. Infatti, come sopra rilevato, il corretto  inquadramento delle lavorazioni nella categoria OG1, avrebbe garantito la  partecipazione alla gara di imprese specificatamente qualificate e in possesso  dei requisiti necessari un ordine alla peculiarità delle lavorazioni da  effettuare e in linea con la normativa vigente, che conferma il principio  secondo cui gli esecutori di lavori pubblici devono essere qualificati e che  l’attestazione SOA costituisce condizione necessaria e sufficiente per la  partecipazione alle gare di appalto.

All’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa  Autorità in data 1 dicembre 2016, ha fatto seguito la memoria della S.A. del 7  dicembre 2016, con la quale ha confermato la legittimità del proprio operato  evidenziando, in particolare che: «la rilevante altezza del manufatto oggetto  degli interventi in appalto, che ormai da svariati decenni non si realizza più,  e la specifica peculiarità delle componenti edili e delle membrature  strutturali che caratterizzano lo stesso (strutture a guscio molto sottili,  membrature in cemento armato di straordinaria esilità e delicatezza, che  necessitano dell'intervento di veri specialisti) hanno imposto a questa  Stazione Appaltante di stabilire ulteriori norme e criteri oggettivi per la  selezione degli offerenti, in ossequio a quanto previsto dall’art. 135 del  d.lgs. n.50/2016. Trattandosi di appalto in settore speciale, ai sensi  dell’art. 117 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016-, ad avviso di questa Stazione  Appaltante, trovano applicazione nella fattispecie, per quanto compatibili con  le norme di cui alla Sezione III,Capo I, Titolo VI, Parte I del medesimo  codice, una serie di disposizioni tra cui compaiono gli artt. 83 e 84. Tuttavia  trova altresì applicazione il sopra richiamato art. 135 del d.lgs. n. 50/2016  secondo cui gli enti aggiudicatori possono stabilire norme e criteri oggettivi  per l’esclusione e la selezione degli offerenti o dei candidati. Pertanto in  mancanza di specifiche pronunzie della prassi e della G.A. è avviso di questa  Stazione Appaltante che nei settori speciali è ancora consentito richiedere  requisiti ulteriori rispetto all’attestazione SOA nel pieno rispetto dei  generali principi di proporzionalità e adeguatezza nella loro parametrazione.»

Ritenuto in diritto

La questione oggetto dell’istanza di parere verte sulla  legittimità della richiesta, ai fini  della qualificazione per l’esecuzione di lavori nei settori speciali, di  requisiti ulteriori ed aggiuntivi rispetto all’attestazione SOA, nonché sulla  correttezza della categoria di qualificazione SOA indicata.

La soluzione ai suddetti quesisti presuppone,  pertanto, una breve disamina dell’istituto dei sistemi di qualificazione nei  settori speciali e la verifica della compatibilità del caso in esame con le  disposizioni del nuovo Codice dei contratti.

Al riguardo, si deve premettere che,  analogamente a quanto previsto dal d.lgs. 163/2016, anche il d.lgs. 50/2016,  recante il nuovo Codice degli appalti, ha dettato una disciplina distinta e  separata, ancorché assimilabile (e per alcuni aspetti assimilata, in virtù  della tecnica del rinvio) a quella prevista per l’affidamento degli appalti nei  settori ordinari. La suddetta disciplina presiede, infatti, a settori  originariamente esclusi dall’assoggettamento alle regole della concorrenza, in considerazione  delle specificità che caratterizzano taluni mercati e i soggetti che vi  operano.

Tanto premesso, con riguardo alla qualificazione,  occorre osservare che, ai sensi delle disposizioni della Sezione III, Titolo  VI, Capo I, Parte II (articoli da 133 a 136) del nuovo Codice, gli enti  aggiudicatori possono, alternativamente, istituire e gestire un proprio sistema  di qualificazione, ovvero utilizzare il sistema di qualificazione istituito da  un altro ente aggiudicatore od organismo terzo (art.134) o, in alternativa,  possono accertare i requisiti di capacità tecnico- professionale ed  economico-finanziaria mediante un procedimento autonomo (art. 135), stabilendo  di volta in volta, i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli  operatori economici, che possono includere i motivi di esclusione di cui  all’articolo 80 o comprendere i criteri di selezione di cui all’articolo 83,  alle condizioni stabilite in detto articolo (art. 136).

Dalle disposizioni richiamate  appare, dunque, evidente che la nuova disciplina conferma, anzi, accentua,  l’autonomia del sistema di qualificazione nei settori speciali rispetto a  quello previsto per i settori ordinari. Ne consegue, come già rilevato da  questa Autorità in relazione alla previgente normativa, che «nei settori  speciali non trova spazio il principio secondo cui il l’attestato di qualificazione  SOA è requisito necessario e sufficiente per la qualificazione dei partecipanti  ma si rispande il principio secondo cui spetta alle stazioni appaltanti  individuare e verificare i requisiti che devono possedere i candidati o i  concorrenti, tenuto conto della natura del contratto e in modo proporzionale al  valore dello stesso, fermo restando che detti requisiti non devono essere  manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati , illogici , ovvero  lesivi della concorrenza» (Parere sulla Normativa AG37/12 del 20 febbraio 2013;  Parere di precontenzioso del 30 aprile 2015, n.61).

Ciò non toglie  (come confermato dal rinvio operato dall’art. 133 all’art. 83 del nuovo Codice)  che la S.A., nell’esercizio di tale potere discrezionale possa far riferimento,  ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacità speciale, al sistema di qualificazione  SOA e richiedere il possesso dell’attestazione in una determinata categoria di  lavorazioni.

Tale scelta  vincola, tuttavia, la S.A. all’applicazione criteri propri di tale sistema,  ovvero alla corretta indicazione nel bando di gara della categoria e della  classifica corrispondente alle lavorazioni oggetto del contratto, pena  l’illegittimità della procedura stessa di selezione.

Secondo il consolidato orientamento  dell’Autorità e della giurisprudenza amministrativa, infatti, l’errata  individuazione della categoria prevalente non comporta soltanto il rischio che  venga selezionato un appaltatore non adeguatamente qualificato per l’esecuzione  delle specifiche lavorazioni, ma costituisce altresì un vulnus al principio di concorrenza e di libero accesso al  mercato, in quanto preclude la partecipazione alla gara alle imprese in  possesso della qualificazione tecnico-economica necessaria alla realizzazione  dell’appalto (cfr. Parere del 21 dicembre 2016, n.8; Parere del 16 dicembre 2010, n. 217).

Tanto premesso, con specifico riferimento ai quesiti posti  con l’istanza di precontenzioso ed evidenziati in fatto si osserva quanto segue:

Fermo restando che è specifico  compito del progettista procedere alla corretta individuazione delle  lavorazioni di cui l’intervento è composto e alla loro esatta qualificazione in  categorie e classifiche, è il caso di osservare che dalla lettura dell’art. 1  del capitolato speciale emerge con sufficiente chiarezza che la componente  largamente più significativa, anche in termini economici, delle lavorazioni  previste è perfettamente coerente con la categoria OG1.

Tra i principali interventi da  realizzare, detto capitolato prevede, infatti: il rifacimento di intonaci, il risanamento  delle strutture in calcestruzzo, impermeabilizzazioni, sostituzioni di infissi,  opere di finitura, movimentazioni e trasporto di materiali.

Si tratta, al riguardo, di  interventi ascrivibili tutti alla categoria OG1 la cui declaratoria comprende:  «la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di interventi puntuali  di edilizia occorrenti per svolgere una qualsiasi attività umana, diretta o  indiretta, completi delle necessarie strutture, impianti elettromeccanici,  elettrici, telefonici ed elettronici e finiture di qualsiasi tipo nonché delle  eventuali opere connesse, complementari e accessorie.Comprende in via  esemplificativa le residenze, le carceri, le scuole, le caserme, gli uffici, i  teatri, gli stadi, gli edifici per le industrie, gli edifici per parcheggi, le  stazioni ferroviarie e metropolitane, gli edifici aeroportuali nonché qualsiasi  manufatto speciale in cemento armato, semplice o precompresso, gettato in opera  quali volte sottili, cupole, serbatoi pensili, silos ed edifici di grande  altezza con strutture di particolari caratteristiche e complessità».

Pertanto, sulla base di quanto  sopra riportato, tenuto conto che la maggior parte delle lavorazioni di cui si  compone l’intervento in oggetto, per come descritte nel capitolato di appalto,  sono ascrivibili alla categoria OG1, si ritiene che il bando di gara  predisposto non sia corretto nella parte in contestazione.

A diversa conclusione deve  invece giungersi con riguardo al requisito aggiuntivo richiesto al paragrafo 7,  punto 4), del disciplinare di gara.

Come chiarito dalla  giurisprudenza, ma anche da questa Autorità in numerosi precedenti, sono da  considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur  essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, comunque  rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro  pertinenza e congruità a fronte dell’ oggetto del contratto e dello scopo perseguito  (cfr., tra molte: Cons. St., sez. V, 14 dicembre 2006, n. 7448; Id., sez. V, 2  febbraio 2010, n. 426 Parere Anac del 15 aprile 2010, n. 71; Id., parere  del 21 novembre 2012, n. 196; Id., parere  del 13 marzo 2013, n. 23).

È, altresì, pacifico che la  stazione appaltante possa legittimamente prevedere nel bando di gara, ai fini  della dimostrazione della capacità tecnica, che i concorrenti abbiano svolto  servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto, purché il requisito sia  chiaramente espresso e risponda ad un precipuo interesse pubblico Deliberazione  Anac del 18 luglio 2012, n. 66; in giurisprudenza, tra molte: Cons. St., sez.  V, 12 aprile 2005, n. 1631; Id., sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823).

Nel caso di specie, il  requisito ulteriore di aver eseguito nel triennio precedente lavori analoghi di  importo doppio a quello posto a base di gara non appare eccessivo né illogico,  considerato che si riferisce al triennio precedente e che trova giustificazione  nelle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante per assicurare l’esatto  adempimento del contratto, puntualmente esplicitate nella documentazione di  gara. Tale requisito, peraltro, può essere, in ogni caso, dimostrato dai  concorrenti attraverso il raggruppamento di imprese.

Alla luce di tali considerazioni,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

        - l’indicazione, nel bando di gara della categoria  prevalente OG6 si pone in contrasto con l’oggetto dei lavori di maggior rilievo  e peso economico, per come indicati nel capitolato d’appalto.
       
       - È legittima la richiesta del requisito ulteriore,  consistente nell’ aver eseguito lavori analoghi di importo doppio a quello  posto a base di gara, considerato che si riferisce al triennio precedente e che  trova giustificazione nelle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante  per assicurare l’esatto adempimento del contratto, puntualmente esplicitate  nella documentazione di gara.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 30  marzo 2017

Il Segretario Maria Esposito

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