Delibera n. 291 del 22 marzo 2017

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Urban Security Investigation  Italia S.r.l. – Procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs n. 50/2016  volta all’affidamento del “Servizio di vigilanza presso gli immobili della  Direzione regionale Lazio dell’INPS” – Importo a base di gara: euro  11.065.573,77 - S.A.: INPS  – Direzione Regionale per il Lazio
PREC  23/17/S

Servizio di vigilanza – Licenza  prefettizia – Raggruppamento temporaneo di imprese – Cumulabilità del livello  dimensionale della licenza in caso di frazionabilità del territorio sui cui si  svolgerà il servizio
In  una gara per l’affidamento di servizi di vigilanza, è illegittima, perché  sproporzionata e lesiva del principio del favor partecipationis, la clausola  della lex specialis che richiede a ciascun componente di RTI il possesso di una  licenza prefettizia con livello dimensionale pari a “4” indipendentemente dall’ambito  territoriale della licenza stessa, il quale è a sua volta rapportato alle  province in cui ciascun operatore economico associato svolgerà il servizio in  caso di aggiudicazione.
Artt. 48 e 83  d.lgs. n. 50/2016

Considerato  in fatto
Con  istanza di parere acquisita al prot. n. 184129 del 13 dicembre 2016, la società  Urban Security Investigation Italia S.r.l. ha contestato  la legittimità della clausola della lex specialis della gara per l’affidamento  del servizio  di vigilanza presso gli immobili della Direzione Regionale Lazio dell’INPS,  bandita da INPS  – Direzione Regionale  per il Lazio, che, con riferimento al possesso del requisito della licenza di istituto  di vigilanza nelle classi funzionali A (attività di vigilanza) e B (gestione  allarmi), livello dimensionale almeno pari a   “4”, idonea all’esercizio delle attività nell’ambito di tutte le  province della Regione Lazio, prevede che «In caso di raggruppamenti temporanei  di operatori economici o consorzi ordinari, ciascun componente del raggruppamento  o del consorzio dovrà essere in possesso della citata licenza per le province  ove svolgerà il servizio in caso di aggiudicazione» (Disciplinare di gara, art.  7, c.2, par. 2).
Nella  specie, l’istante lamenta la irragionevolezza  e la sproporzione della previsione della legge di gara che impone a ciascun  componente del raggruppamento il possesso della licenza prefettizia di cui  all’art. 134 R.D. n. 773/1931 (TULPS) col medesimo livello dimensionale pari a  “4”, impedendo a soggetti (quali la Urban Security  Investigation Italia S.r.l.), titolari della richiamata licenza con  livelli dimensionali inferiori a 4, di soddisfare il richiamato requisito  associandosi con altri operatori economici.
In  particolare, l’istante rileva che il livello dimensionale, compreso tra 1 e 4,  associato ad una licenza è individuato esclusivamente sulla base del numero di  guardie giurate impiegate. Il livello dimensionale 4 fa riferimento  all’attività o al servizio che comporta l’impiego di un numero di guardie  giurate superiore a 100 (art. 2, comma 2, lett. b), D.M. 1 dicembre 2010, n.  269).
Ciò  posto, la clausola censurata, ad avviso dell’istante, comporterebbe che,  fissato come requisito il possesso della licenza prefettizia con livello  dimensionale “4” e, dunque, valutato come sufficiente, in caso di operatore  economico singolo, un numero di guardie giurate pari a 100 ai fini  dell’esecuzione dell’appalto, nell’ipotesi di partecipazione in raggruppamento,  si otterrebbe il risultato paradossale di imporre al raggruppamento il possesso  di un requisito almeno doppio rispetto a quello richiesto al singolo operatore  economico (200 guardie giurate in caso di due componenti, 300 guardie in caso  di tre componenti, ecc.).
In  sede di contraddittorio successivo all’avvio del procedimento, con la memoria  acquisita al prot. n. 24891 del 16 febbraio 2017, la stazione appaltante ha  preliminarmente eccepito l’inammissibilità dell’istanza di parere, in quanto  proposta da un operatore economico che ha scelto di non partecipare alla  procedura nei confronti di una clausola nota al mercato e non tempestivamente  impugnata. Nel merito, la Direzione Regionale Lazio dell’INPS, ha evidenziato  che l’INPS rientra tra i siti con speciali esigenze di sicurezza (come da  Allegato D, sez. III, seconda parte, punto 3.b.1 del D.M. 269/2010) e che  pertanto ha ritenuto di «garantire un livello dimensionale del servizio tale da  garantire non soltanto i 43 siti che insistono sul territorio regionale, ma  anche di garantire la copertura del servizio con ben 88 turnazioni/uomo  giornaliere, di mantenere un presidio adeguato nei casi di eventuali necessità  di sostituzione a vario titolo del personale impegnato, di garantire i servizi  anche durante i festivi e i prefestivi, di vigilare nei casi di interventi  edilizi e/o manutentivi straordinari necessari negli immobili dell’Istituto, di  coprire il servizio nei casi di accresciute esigenze dei centri medico-legali  afferenti all’Istituto». Per tali ragioni, l’INPS avrebbe deciso di richiedere  tra i requisiti professionali di accesso un livello dimensionale almeno pari a  4, «al fine di soddisfare l’esigenza di sicurezza per tutti gli indicati 43  siti e 88 turnazioni giornaliere».
Infine,  l’INPS ha rivendicato l’ampiezza del potere discrezionale delle stazioni  appaltanti nella definizione dei contenuti della legge di gara e il corretto  uso fattone nel caso di specie.

Ritenuto in  diritto
Preliminarmente, si rileva che l’istanza è da  ritenersi ammissibile poiché proposta da un operatore economico a cui è stata  preclusa la partecipazione alla gara proprio ai fini della valutazione da parte  dell’Autorità della legittimità della clausola escludente.

Venendo  al merito, si rimarca che la licenza prefettizia per lo svolgimento  dell’attività di vigilanza privata è «rilasciata  dal Prefetto su istanza dell’interessato, previa verifica della sussistenza di  determinati presupposti e requisiti, espressamente previsti e disciplinati  dagli artt. 11, 134, 136 e 138 Tulps e dagli artt. 256-bis e 257 ss. del  regolamento di esecuzione .  La stessa è, quindi, un provvedimento di autorizzazione intuitu personae,  riconducibile, ai fini della partecipazione alle procedure di aggiudicazione  nella categoria generale dei requisiti di idoneità professionale di cui  all’art. 39 d.lgs.163/2006 [oggi, all’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n.  50/2016] (cfr. ANAC, parere di precontenzioso, 8 aprile 2015 n. 48; e 14  ottobre 2014 n. 64)» (Determinazione n. 9 del 22 luglio 2015, Linee guida per  l’affidamento del servizio di vigilanza privata).
Secondo  consolidata giurisprudenza i cosiddetti “requisiti professionali” hanno  carattere personale, ovvero «non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui  essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento;  sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente  — e quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore — a partecipare alla gara d’appalto  e ad essere, quindi, contraente con la p.a. (Consiglio di Stato, sez. V, 5  novembre 2012, n. 5595)» (Consiglio di Stato, sez. V, 28 luglio 2015 n. 3698).
Ne  consegue che, essendo tali requisiti di carattere soggettivo, non possono  essere oggetto di avvalimento (cfr. Consiglio di Stato cit.) e che, in caso di  partecipazione in raggruppamento temporaneo di imprese, devono essere posseduti  singolarmente da ciascuna impresa associata (Pareri di precontenzioso n. 76 del  6 marzo 2008 e n. 36 del 26 febbraio 2014).
La licenza  prefettizia allo svolgimento di attività di vigilanza privata è rilasciata dal  Prefetto in presenza di un progetto organizzativo e tecnico-operativo avente le  caratteristiche minime stabilite dal D.M. 1 dicembre 2010 n. 269, di un  progetto di regolamento tecnico dei servizi avente le caratteristiche fissate dallo  stesso D.M. e a fronte di documentazione comprovante il possesso delle capacità  tecniche occorrenti, proprie e delle persone preposte alle unità operative  dell’istituto nonché la disponibilità dei mezzi finanziari, logistici e tecnici  occorrenti per l’attività da svolgere e le relative caratteristiche, conformi  alle disposizioni in vigore (art. 257, commi 2 e 3, R.D. n. 635/1940).
La domanda per ottenere la licenza contiene, tra  le altre informazioni, l’indicazione dell’ambito territoriale, anche in  province o regioni diverse, in cui l’istituto intende svolgere la propria  attività, precisando la sede legale, nonché la sede o le sedi operative e  quella della centrale operativa, qualora non corrispondenti e l’indicazione dei  servizi per i quali si chiede l’autorizzazione, dei mezzi e delle tecnologie  che si intendono impiegare (art. 257, comma 1, R.D. n. 635/1940).
Con riferimento alle richiamate variabili  (tipologia del servizio e ambito territoriale di svolgimento dello stesso),  l’art. 2, comma 2, del D.M. 269/2010 classifica le licenze in classi funzionali  (classe A – attività di vigilanza di tipo ispettiva, fissa, antirapina,  antitaccheggio; classe B – ricezione e gestione di segnali provenienti da  sistemi di televigilanza e telesorveglianza, gestione degli interventi su  allarme; classe C – servizi regolati da leggi speciali o decreti ministeriali  svolti da personale diverso dalle guardie giurate; classe D – servizi di  trasporto e scorta valori, incluso prelevamento e caricamento di valori da  mezzi di custodia e distribuzione; classe E - servizi di custodia e deposito  valori) e ambiti territoriali (ambito 1, 2, 3, 4 e 5, a seconda della  dimensione territoriale di prestazione del servizio).
Il comma 2 dell’art. 2 del D.M. prevede altresì una  ulteriore classificazione in livelli dimensionali, dipendente dal numero di  guardie giurate impiegate nel servizio (livello 1 - servizi che comportano un  impiego di guardie giurate non inferiore a sei e non superiore a 25; livello 2  – un numero compreso tra 26 e 50; livello 3 – tra 51 e 100; livello 4 –  superiore a 100).
Il  comma 3 dell’art. 2 del D.M. 269/2010 precisa che «il livello dimensionale  dovrà essere graduato in relazione ai requisiti minimi richiesti per ciascuna  classe funzionale e dell’ambito territoriale».

Nel caso in esame, la lex specialis richiede  quale requisito di partecipazione il requisito di idoneità professionale della  licenza prefettizia «nelle classi funzionali A (attività di vigilanza) e B  (gestione allarmi), livello dimensionale almeno pari a “4”, idonea  all’esercizio delle attività nell’ambito di tutte le province della Regione  Lazio» (punto III.1.1. del bando di gara).
Correttamente,  il disciplinare di gara (art. 7, comma 2, par. 2) richiede che, in caso di  partecipazione in raggruppamento, la licenza prefettizia sia posseduta da  ciascun operatore economico raggruppato, tenuto conto che l’oggetto  contrattuale non contempla lo svolgimento di servizi, diversi da quelli di  vigilanza privata, per lo svolgimento dei quali non sia necessaria la licenza  ex art. 134 Tulps. Ciò in quanto, come già chiarito, «senza licenza del  prefetto è vietato ad enti o privati di prestare opere di vigilanza o custodia  di proprietà mobiliari od immobiliari e di eseguire investigazioni o ricerche o  di raccogliere informazioni per conto di privati» (art. 134 Tulps) e la licenza  è un requisito di idoneità professionale avente natura soggettiva.
La  stessa clausola prevede altresì che, in caso di raggruppamento, l’ambito  territoriale  - che, per il partecipante  singolo, deve essere pari al territorio della Regione Lazio (quindi “ambito 4”:  territorio ultraprovinciale, a condizione che sia definito da confini  provinciali e/o regionali, con popolazione oltre i 3 milioni di abitanti e sino  a 15 milioni di abitanti) - sia limitato alle singole province in cui il componente  del raggruppamento svolgerà il servizio.
Tale  previsione vale a certificare la possibilità che i componenti del RTI  aggiudicatario si spartiscano il territorio su cui svolgere il servizio e  quindi la frazionabilità del bacino d’utenza.
Se  dunque il possesso della licenza è stato correttamente richiesto a ciascun  operatore economico anche partecipante in RTI in quanto titolo autorizzatorio  all’esercizio della professione, l’aspetto dimensionale della licenza stessa  sotto il profilo territoriale è stato ritenuto cumulabile tra più operatori  economici in associazione temporanea.
Nel  caso in esame, la stazione appaltante ha anche richiesto che la licenza posseduta  dall’operatore partecipante singolarmente abbia un determinato livello dimensionale  sotto il profilo del numero delle guardie giurate impiegate (nella specie pari  a 4, ovvero per servizi che impiegano un numero di guardie giurate superiore a  100), per le ragioni esplicitate nella richiamata memoria (numerosità dei siti  da presidiare, delle turnazioni, ecc.).
La  graduazione del livello dimensionale in relazione all’ambito territoriale stabilita  dal comma 3 dell’art. 2 del D.M. 269/2010 dovrebbe condurre ad ammettere la  cumulabilità anche del profilo “quantitativo” della licenza riguardante il  numero di guardie giurate impiegate e, dunque, alla formulazione di una  clausola che, ferma restando la richiesta in capo al RTI nel suo complesso di  un livello dimensionale pari a “4”, in caso di raggruppamento, richieda a  ciascun operatore economico una licenza con livello dimensionale graduato  rispetto al rispettivo ambito territoriale.
Per le ragioni sopra esposte,  la clausola censurata dall’istante che richiede a ciascun componente di RTI una  licenza con livello dimensionale pari a “4” indipendentemente dall’ambito  territoriale di competenza all’interno del raggruppamento appare viziata da  irragionevolezza e, per l’effetto, lesiva del principio di favor  partecipationis.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte,
 

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione che:
        - è illegittima, perché sproporzionata e lesiva del  principio del favor partecipationis, la clausola del disciplinare che richiede a  ciascun componente di RTI il possesso di una licenza prefettizia con livello dimensionale  pari a “4” indipendentemente dall’ambito territoriale della licenza stessa, il  quale è a sua volta rapportato alle province in cui ciascun operatore economico  associato svolgerà il servizio in caso di aggiudicazione.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 30 marzo 2017
Il  segretario Maria Esposito

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R.D.  6 maggio 1940 n. 635 s.m.i.