Delibera n. 322 del 29 marzo  2017

Oggetto:  istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1,  del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Carl Zeiss S.p.a.-  RDO no. 1095397 CONSIP Procedura negoziata a cottimo fiduciario, mediante  richiesta di offerta (RDO) plurima, per la fornitura, installazione di n.1  microscopio operatorio per SO Oculistica presso l’Ospedale Infermi di Rimini.  Importo a base di gara eruo:130.000 IVA esclusa. Criterio di aggiudicazione:  offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: Servizio Sanitario Regionale  Emilia-Romagna- AUSL della Romagna

PREC 90/16/F

 

Offerta economicamente più vantaggiosa  - valutazione dell’offerta tecnica – modifica degli elementi minimi del  capitolato da parte della commissione giudicatrice- illegittimità-

E’ illegittima la  valutazione delle offerte tecniche effettuata dalla commissione di gara sulla  base di specifiche tecniche diverse da quelle stabilite dalla lex specialis.

Art. 83, d.lgs.163/2006

Il  Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n.16443 dell’8 novembre 2016  presentata da Carl Zeiss s.p.a., con la quale l’istante contesta la legittimità  della procedura per l’affidamento della fornitura in oggetto, a motivo della  intervenuta modifica del capitolato di gara avvenuta ex post ad opera della commissione aggiudicatrice e l’illogicità  nell’attribuzione del punteggio alla offerta tecnica dalla stessa presentata,  che ne che avrebbe comportato l’esclusione; l’istante sostiene che la  commissione giudicatrice avrebbe valutato le offerte in base a prescrizioni  tecniche difformi rispetto a quelle previste nel capitolato, violando in tal  modo i principi di trasparenza, non discriminazione, proporzionalità e  ragionevolezza.

VISTO l’avvio dell’istruttoria, avvenuto in data 1 dicembre  2016.

VISTA la memoria  di replica del 6 dicembre   2016, con la quale la stazione appaltante sostiene che la “la Commissione giudicatrice, pur avendo  riportato nel verbale di gara un elenco sbagliato di specifiche tecniche, ha  valutato le offerte tecniche presentate utilizzando, quale unico riferimento,  le specifiche tecniche descritte dal Capitolato Speciale posto a base di gara” e che l’offerta dell’istante è stata esclusa non perché priva delle  caratteristiche minime erroneamente riportate, ma perché non “ha raggiunto la soglia minima di punteggio  tecnico richiesto dagli atti di gara”.

VISTA la memoria  trasmessa, in pari data, dall’impresa aggiudicataria, in qualità di  controinteressata.

VISTO il capitolato  speciale di appalto, che, con riferimento alla valutazione dell’offerta tecnica,  stabilisce quattro criteri e i relativi punteggi massimi di seguito indicati:  A1) Caratteristiche Generali (dimensioni ingombri, posizionamento stativo,  freni, sistema di illuminazione, movimentazione): max 20 punti; 2)  Caratteristiche Particolari: (sistema ottico, osservatore e cooservatore,  tilting e zoom, invertitore d’immagini, visione panoramica, telecamera,  pedaliera, display): max. 25 punti; A3) Assistenza post-vendita (con  particolare riferimento a tempi di intervento, risoluzione, garanzia, modalità  contratto): max. 5 punti e prevede che saranno escluse dalla gara le offerte  che otterranno un punteggio qualitativo, risultante dalla somma dei singoli  punteggi attribuiti ad ognuno dei suddetti criteri di qualità, inferiore a  26/50 punti.

VISTO il verbale  di gara del 12 luglio 2016, dal quale si rileva che, con riferimento al  criterio sub A2) la commissione di gara attribuiva all’offerta tecnica  presentata dall’istante il punteggio di “non  conforme- zero punti” con la seguente motivazione: “nell’offerta Zeiss è presente la lampada a fessura in versione  integrata e non, ma è stata quotata tra gli opzionali e non compresa  nell’offerta base ma solo in opzione, pertanto l’offerta base non è completa” e, pertanto, il punteggio finale conseguito [derivante dalla somma dei 12 punti  attribuiti al criterio sub A1) e dei 5 punti per il criterio sub A5)] non consentiva  all’istante di superare la soglia di sbarramento dei 26 punti su 50.

RILEVATO, quindi,  secondo quanto rappresentato dalla stazione appaltante nella memoria di replica,  che la commissione avrebbe attribuito un punteggio pari a zero, a fronte della  non conformità del prodotto offerto a quanto previsto nel capitolato, poiché “l’istante avrebbe offerto un microscopio senza  tuttavia includere la lampada a fessura integrata richiesta come elemento  minimo e, dunque, imprescindibile, ai fini della correttezza e completezza  dell’offerta”.

VISTO che l’art.1  del capitolato speciale, nell’indicare le caratteristiche minime di riferimento  del prodotto oggetto dell’offerta, specifica che “l’illuminazione a fessura integrata sia quotata a parte”, mentre  tale precisazione non è riprodotta nel documento di valutazione dell’offerta  tecnica redatto ed utilizzato dalla commissione di gara, nel quale, in  corrispondenza di tale requisito del capitolato si legge : “gestione della profondità di campo ed illuminazione a fessura  integrata”.

RITENUTO che la stessa  espressione “quotata a parte”  contenuta nel capitolato d’appalto è ambigua, considerato che il verbo “quotare”,  comunemente, è utilizzato in riferimento a stime di carattere economico degli  elementi dell’offerta (e, in tal senso, ad esempio, è utilizzato nel capitolato  con riferimento al contratto di assistenza full risk, facente parte integrante  dell’offerta economica) che, tuttavia, non potevano essere richieste nella fase  di formulazione dell’offerta tecnica, pena la violazione del principio di segretezza  dell’offerta economica.

RITENUTO, pertanto,  che l’espressione stessa ben può essere interpretata quale indicazione ai  concorrenti ai fini di una indicazione a parte di tale elemento ovvero come  indicazione per la stessa commissione giudicatrice ai fini dell’attribuzione di  un punteggio aggiuntivo (appunto da quotare a parte).

RILEVATO che, in  ogni caso, la commissione giudicatrice non sembra aver tenuto conto di tale  prescrizione della lex specialis, ma,  al contrario, si sia attenuta a quanto indicato nel documento di valutazione dalla  stessa redatto nella prima seduta di gara in cui, come sopra esposto, la  precisazione “quotata a parte”, contenuta  nel capitolato, non era riprodotta.

CONSIDERATO che,  secondo il condiviso insegnamento giurisprudenziale, nelle procedure da  aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,  le amministrazioni devono enunciare i criteri di aggiudicazione da applicarsi  nelle valutazioni delle offerte e che, alla luce dei principi della par condicio e della trasparenza  dell’azione amministrativa, tutti gli elementi da prendersi in considerazione  per l’aggiudicazione della procedura, ed il peso assegnato per la valutazione,  devono essere resi noti ai partecipanti al momento della presentazione delle offerte  (TRGA Trento, 28 febbraio 2017, n.71; Cons. St., sez. III, 1 febbraio 2012, n.  514; Id. 22 marzo 2011, n. 1749; Tar Lombardia Milano, sez. I, 29 luglio 2009, n.  4551; deliberazione ANAC n. 1264/2016).

RILEVATO, altresì,  che la motivazione addotta dalla stazione appaltante a giustificazione  dell’esclusione dell’istante appare affetta da contraddittorietà, laddove, da  una parte, si afferma che l’offerta dell’istante è stata esclusa non perché  priva delle caratteristiche minime, ma perché “non ha raggiunto la soglia minima di punteggio tecnico richiesto dagli  atti d igara” e, dall’altra, si sostiene che la commissione avrebbe  attribuito un punteggio pari a zero “a  fronte della non conformità del prodotto offerto a quanto previsto nel  capitolato (vedi memoria del 6 dicembre 2016).

CONSIDERATO che,  per il principio di ragionevolezza, che costituisce il  criterio in cui confluiscono i principi di  eguaglianza, di imparzialità e di buon andamento della pubblica  amministrazione, l’azione amministrativa, al di là del rispetto delle  prescrizioni normative, deve essere immune da censure sul piano della logica,  aderente ai dati di fatto ed agli interessi emersi nel corso dell'istruttoria e  coerente con le premesse ed i criteri fissati dalla stessa amministrazione.

CONSIDERATI i  consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza, in forza dei quali il  sindacato giurisdizionale sui contenuti e sugli esiti dell’attività espletata  dalle Commissioni incaricate di valutare le offerte tecniche, tipica espressione  di discrezionalità tecnico-amministrativa, è consentito unicamente in casi di  abnormità, sviamento e manifesta illogicità Cons. St., sez. III, 25novembre 2016,  n. 4995; ex multis, Cons.  St., sez. V, 18 gennaio 2016, n. 120.)

CONSIDERATO, altresì,  che secondo la citata giurisprudenza, il controllo sugli apprezzamenti tecnici  dell’amministrazione può svolgersi attraverso la verifica diretta  dell’attendibilità delle operazioni compiute da quest’ultima, sotto il profilo  della loro correttezza, quanto al criterio tecnico e al procedimento  applicativo e nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di  legittimità dedotti, essendo diretto ad accertare il ricorrere di seri indici  di invalidità e non alla sostituzione dell’amministrazione (Cons. St., sez. V,  12 dicembre, n. 2013, n. 3239).

RILEVATO, sulla  scorta dei suesposti principi e delle risultanze documentali in atti, che  l’operato della Commissione di gara risulta difforme dalle prescrizioni della lex specialis e che la conseguente  valutazione dell’offerta dell’istante appare affetta da eccesso di potere,  perché effettuata sulla base di specifiche tecniche diverse da quelle stabilite  dal capitolato speciale.

RILEVATO che, sulla questione, l’Autorità  può pronunciarsi ai sensi dell’art. 10, del Regolamento per il rilascio dei  pareri di precontenzioso, di cui all’art. 211, del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50.

Il  Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione:

      - illegittima  la valutazione delle offerte tecniche effettuata dalla commissione di gara, in  quanto non sorretta da sufficiente motivazione, manifestamente illogica e  arbitraria.
   

Nell’adunanza del 29.3.2017;
   
   Raffaele Cantone
   
   Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 5 aprile 2017
   Il  Segretario Maria Esposito

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