Delibera n. 324 del 29 marzo 2017

PREC 95/16/S

Oggetto: riesame di  parere di precontenzioso 95/16/S - istanza prot. n. 155547 del 21.10.2016 e  155709 del 21.10.2016 presentata da SAICO srl - Procedura aperta per  l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva e costruzione  dell’edificio scolastico n.4 della nuova facoltà di ingegneria ed architettura  dell’università degli studi di enna “kore”, destinato ad aule didattiche, aule  studio allievi e studi docenti - Importo a base di gara € 2.030.000,00

Criterio di aggiudicazione offerta economicamente più vantaggiosa –  Aggiudicatario Gresy appalti Srl – S.A. Libera Università degli studi di Enna  Kore

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con nota prot. n. 17633 del 02.02.2017 è  pervenuta l’istanza in oggetto, con allegata memoria e documenti, presentata per  il riesame della deliberazione n. 1383 del 21.12.2016 (PREC 95/16/S). L’istanza  è, pertanto, istruita ai fini di cui all’art. 11 del Regolamento del 05 ottobre  2016 di precontenzioso, per la valutazione di ammissibilità. Al fine di  stabilire se la predetta istanza di annullamento possa trovare accoglimento, si  premette in fatto quanto segue.
La contestata delibera aveva ad oggetto la  procedura aperta per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva  e costruzione dell’edificio scolastico n.4 della nuova facoltà di ingegneria ed  architettura dell’università degli studi di enna “kore”, destinato ad aule  didattiche, aule studio allievi e studi docenti.
La questione sottoposta era stata  sollevata in riscontro alle doglianze della richiedente Gresy appalti srl,  il quale lamentava di essere stato escluso “in quanto (…) nella propria offerta  economica, non (aveva) ottemperato a quanto previsto dal paragrafo 19, punto 5,  lettera “g” del disciplinare di gara” ed in concreto perché, nella tesi  dell'UREGA il progettista indicato (quindi non concorrente) avrebbe dovuto  sottoscrivere l'offerta economica” (istanza di precontenzioso prot. 165713  del 9.11.2016).
All’esito  del procedimento, l’Autorità ha espresso il proprio parere con deliberazione n.  1383 del 21.12.2016 riferita al PREC 95/16/S, richiamando il proprio  orientamento a tenore del quale “considerando  quanto disposto dall’art. 53, comma 3, del D. Lgs. n. 163/2006, relativamente  ai requisiti dei progettisti nell’appalto integrato, nel caso in cui il bando  di gara utilizzi l’espressione “progettista concorrente”, si vuole far  riferimento a quei soggetti che, essendo al tempo stesso in possesso dei  requisiti per la progettazione e per l’esecuzione dell’opera, partecipano alla  gara e sottoscrivono l’offerta. In tale categoria non rientrano i c.d.  progettisti esterni, i quali essendo meri collaboratori esterni di uno dei  concorrenti, non assumono né la qualifica di concorrenti né, in caso di  aggiudicazione, la titolarità dell’appalto (cfr. AVCP, parere di  precontenzioso, n. 196 del 10.7.2008, n. 79 del 5.5.2011 n. 79)” (Parere di  Precontenzioso n. 40 del 27/03/2013), fermo restando l’obbligo di  sottoscrizione della sola offerta progettuale, in relazione alla pacifica  responsabilità professionale.

L’Autorità  giungeva a pronunciarsi affermando che “i  progettisti esterni, essendo meri collaboratori esterni di uno dei concorrenti,  non assumono né la qualifica di concorrenti né, in caso di aggiudicazione, la  titolarità dell’appalto” e inoltre che “i  progettisti esterni non sono tenuti a sottoscrivere l’offerta, nonostante ogni  disposizione contraria negli atti di gara”.

A seguito della pronuncia, la Saico srl propone  l’odierno riesame della richiamata vicenda, evidenziando l’originaria improcedibilità  del procedimento di precontenzioso in quanto sussisteva, al tempo, la pendenza  di un ricorso giurisdizionale sulla medesima questione controversa e asserendo  che “l’unico soggetto abilitato ad  esprimersi è l’Autorità giurisdizionale adita, con conseguente obbligo di  dichiarazione di inammissibilità/improcedibilità dell’istanza di parere, o di  riesame del parere ove già rilasciato per l’archiviazione dell’istanza, e ciò  anche in ragione della natura non vincolante del parere (Art. 3 del  regolamento), in quanto tale non impugnabile dinanzi gli organi di Giustizia  amministrativa, che priva la SAICO di idonei mezzi di tutela” (prot. 15044  del 30.01.2017).
La Saico adduce inoltre, che sussiste  altresì una sopravvenienza fattuale, perché essa sarebbe entrata in possesso -  soltanto a seguito della costituzione in giudizio innanzi al Tar - di documenti  che dimostrano la legittimità delle clausole del bando e del provvedimento di  esclusione di Gresy appalti. Nella memoria di Saico si osserva infatti che nella  nota tramessa a mezzo PEC dalla Gresy Appalti alla Stazione appaltante in data  25 ottobre 2016, si legge che i progettisti indicati “sono stati anche titolari degli elaborati tecnici contenuti nella busta  offerta economica e temporale, come si può desumere dalla copertina degli  stessi dove vi è apposto il loro timbro di iscrizione all’Ordine di competenza  con il relativo numero”. Tale circostanza, la cui conoscenza sarebbe  sopravvenuta, attesterebbe la pacifica ammissione della mancata sottoscrizione  degli elaborati tecnici da parte dei progettisti, causa dell’esclusione della  Gresy Appalti.
L’Università degli studi di Enna Kore fa  presente con propria nota che prima dell’istanza di precontenzioso “l’istante Gresy appalti srl ha inoltre  proposto ricorso giurisdizionale avente contenuto analogo alla istanza di  parere, innanzi al Tar Sicilia Catania, tuttora pendente”, significando che  tale ricorso, non comunicato all’Autorità, potrebbe aver reso l’istanza di  parere improcedibile. A tal riguardo, considerato che “la circostanza che il parere derivi da un procedimento astrattamente  improcedibile potrebbe incidere sulla sollecita realizzazione dell’opera”  ritiene indispensabile acquisire le indicazioni dell’Autorità in merito all’adeguamento  al parere Prec 95/16/S Adeguamento del 18.01.2017.

 

Alla  luce di quanto premesso, si considera in diritto

Con  riferimento alla suindicata istanza sembra opportuno sottolineare, in primo  luogo, che il Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui  all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (pubblicato sulla  Gazzetta Ufficiale n. 245 del 19 ottobre 2016), vigente al momento della  presentazione dell’istanza di parere da parte dell’impresa Gresy appalti s.r.l.  (istanza di precontenzioso prot. 165713 del 9.11.2016), contempla  espressamente, tra le cause di improcedibilità dell’istanza stessa, l’esistenza  o la sopravvenienza di un ricorso giurisdizionale avente contenuto analogo a  quello oggetto di precontenzioso (art. 3, co. 3); il relativo modulo per la  presentazione dell’istanza prevedeva l’obbligo di comunicare la pendenza di un  ricorso o un giudizio innanzi all’autorità giudiziaria ordinaria o  amministrativa o la sussistenza di provvedimenti giurisdizionali.
Si  sottolinea al riguardo che la sopravvenuta proposizione del ricorso innanzi al  TAR (effettuata in data 26.01.2017, data di notifica del ricorso) non è stata  comunicata all’Autorità né dall’istante, né dalla stazione appaltante (Università  degli studi di Catania Kore), anch’essa intervenuta nel procedimento di  precontenzioso.

Appare  evidente, tuttavia, che sia l’impresa sia la stazione appaltante avrebbero  dovuto notiziare l’Autorità di tale circostanza, se non altro sotto un profilo  di correttezza, trasparenza e leale collaborazione tra le parti.

Nel  merito, non paiono sussistere sopravvenute ragioni di fatto, tali da  giustificare un riesame della questione affrontata dal parere, nella misura in  cui è stato ritenuto che, nel caso di progettista esterno, che “i progettisti esterni non sono tenuti a  sottoscrivere l’offerta, nonostante ogni disposizione contraria negli atti di  gara”, fermo restando l’obbligo di sottoscrizione della sola offerta  progettuale, in relazione alla pacifica responsabilità professionale.

Preso  atto di tali valutazioni, come precisate per effetto della istanza di riesame,  occorre evidenziare che in base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione che non può essere ritenuto ammissibile  il riesame della 1383 del 21.12.2016 (PREC 95/16/S), per mancanza dei  presupposti di fatto e di diritto, essendo l’Autorità venuta a conoscenza della  pendenza di un ricorso giurisdizionale solo dopo l’approvazione del parere di  precontenzioso da parte del Consiglio dell’Autorità.

Il Presidente
Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria  del Consiglio in data 5 aprile 2017
Il Segretario Maria Esposito

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