Delibera n. 351 del 29 marzo 2017

OGGETTO: Istanza  singola – Appalto dei lavori di stabilizzazione e messa in sicurezza dell’area a rischio idrogeologico. 1° lotto in località Cesino (GE) – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 742.922,27; S.A.: Comune di Genova.

PREC 29/17/L

Qualificazione  SOA per la partecipazione alla gara – Esatta individuazione delle categorie richieste

Artt. 84, 89, 105 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Considerato in fatto 

Con istanza acquisita al prot. ANAC n. 185016 del 14 dicembre 2016, la CO.GEN.AP. Srl, contesta la legittimità della documentazione di gara relativamente al punto in cui, tra le condizioni di ammissibilità alla selezione, prevede il solo possesso della categoria OG6 (classifica III), mentre il computo metrico estimativo prevede lavorazioni distinte in capitoli tra le quali quelle afferenti alla categoria OS21, che peraltro risultano di importo largamente prevalente.
L’istante evidenzia che il capitolo “sondaggi, palificazioni e tiranti”, di cui alla categoria OS21, ammonta a euro 430.534,17, ben oltre il 50% dell’importo complessivo dell’appalto, mentre il capitolo “opere e fognature stradali”, afferenti alla categoria OG6, ammonta a euro 97.747,94. Ciò posto, la CO.GEN.AP. ritiene che se la Stazione appaltante avesse voluto  identificare i lavori con una sola categoria, questa non poteva non essere la  OS21, oppure, più correttamente, la OS21 come categoria prevalente e la OG6 come scorporabile.
Con nota del 12.12.2016 la CO.GEN.AP. richiedeva alla Stazione appaltante chiarimenti in ordine alla questione oggetto della presente  disamina; richiesta che veniva riscontrata, in pari data, dal RUP e con la quale si ribadiva che “…tutte le lavorazioni presenti sono ricomprese in tale categoria [OG6 – n.d.r.], pertanto non si ritiene di dover modificare la qualificazione  indicata”.
Con nota prot. ANAC n. 22339 del 10 febbraio 2017 è stato comunicato alle parti l’avvio del procedimento con richiesta di trasmissione di eventuali memorie e/o documentazione integrative.
La Stazione appaltante, in data 15.2.2017, ha riscontrato suddetta richiesta con una breve memoria con la quale illustra quanto segue:

      a) le lavorazioni per l’intervento di messa in sicurezza idrogeologica di Cesino “prevedono la realizzazione di un pozzo drenante strutturale con tappo di fondo”;
       b)tale intervento “si configura come estremamente specialistico e richiede adeguate tecnologie per tali lavorazioni che non sono assolutamente riconducibili alla sola esecuzione di pali, micropali e/o tiranti”;
       c)per la realizzazione del pozzo nella sua interezza strutturale sono previste categorie come cemento armato, ferro e fognature “necessitanti di qualificazione obbligatoria, la cui somma è superiore al limite di legge subappaltabile”;
       d)la stessa Autorità, con determina n. 8 del 7.5.2002, ha chiarito che gli impianti di sollevamento acque, quali quelli oggetto della progettazione dell’appalto in questione, devono rientrare nella categoria di opera generale OG6.

Ritenuto in diritto
Le doglianze dell’istante appaiono fondate.
Dal computo metrico estimativo risultano  previste lavorazioni dal n. 9 al n. 15 (di cui ai codici 31.002.010.110, 31.002.050, 31.004.020, 31.005.005.050, 31.005.010, 31.005.020, 31.005.025)  dell’importo complessivo di euro 430.534,17, che senza dubbio sono  riconducibili alle opere strutturali speciali identificate nella categoria OS21 (comprendente, in via esemplificativa, l’esecuzione di pali di qualsiasi tipo, di sottofondazioni, di palificate e muri di sostegno speciali, di ancoraggi, di opere per ripristinare la funzionalità statica delle strutture, di pozzi, di  opere per garantire la stabilità dei pendii e di lavorazioni speciali per il prosciugamento, l’impermeabilizzazione ed il consolidamento di terreni). In  particolare le lavorazioni di cui ai nn. 9 e 11 – come segnalato dal ricorrente – appaiono particolarmente rilevanti dal punto di vista qualitativo e  quantitativo atteso che assorbono da sole oltre il 50% dell’importo totale della base d’asta (si parla infatti di circa 412.000 euro su circa 743.000  euro).
Ciò posto, non appaiono comprensibili le  motivazioni con cui l’Amministrazione procedente respinge le giuste osservazioni della CO.GEN.AP. circa l’individuazione delle qualificazioni SOA  richieste per la partecipazione alla gara e, quindi, per l’esecuzione  dell’appalto in oggetto.
Le considerazioni espresse in proposito  dal RUP nella memoria richiamata in premessa e relative al fatto che l’intervento previsto si configurerebbe “come estremamente specialistico e richiede adeguate tecnologie per tali lavorazioni che non sono assolutamente riconducibili alla sola esecuzione di pali, micropali e/o tiranti” piuttosto che dimostrare la necessità e sufficienza  della sola categoria generale OG6, comprovano l’oggettiva e ineludibile coesistenza di quest’ultima categoria con quella specialistica OS21.
Non si comprende, in particolare, come sia possibile invertire l’ordine di rilevanza – quantomeno quantitativa – delle  lavorazioni previste tanto da sostenere, di fatto, l’assorbimento nella  categoria OG6 di quelle senza dubbio rientranti nella OS21, con la conseguenza di prevedere come requisito di partecipazione alla gara la sola attestazione relativa alla categoria OG6 (categoria III). D’altra parte, anche accettando di seguire il percorso logico attraverso il quale si giunge a qualificare come “estremamente specialistiche” le lavorazioni ricadenti invece nell’opposta categoria di opere generali, a maggior ragione tali dovranno essere definite le opere la cui natura speciale è riconosciuta proprio dalla normativa di settore.
Per quanto concerne la gara, poi, non si può non rilevare come l’errato inquadramento delle categorie di cui si compone l’appalto non solo è in grado di determinare distorsioni della concorrenza, ma pone i presupposti per quantomai probabili problemi in fase esecutiva. Sotto quest’ultimo aspetto si consideri, tra l’altro, che la legge esclude l’avvalimento (quando superi il 10% dell’importo del contratto) per opere per le quali “sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”. Ebbene, tra le opere che il Decreto del MIT n. 24 8/2016 (“Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione  richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”) inserisce nel novero di quelle c.d. superspecialistiche  (alternativamente indicate con l’acronimo s.i.o.s. ovvero ‘Strutture, impianti e opere speciali’ di cui già all’art. 37, comma 11, del d.lgs. n. 163/2006), ai fini dell’applicazione dei limiti all’avvalimento, rientrano anche le opere di cui alla categoria OS21 in questione.
Neppure l’eventuale eccezione secondo cui il Decreto in parola non troverebbe applicazione al caso in esame perché entrato in vigore in data 19 gennaio 2017 e quindi solo successivamente alle  determinazioni dell’Amministrazione oggetto di contestazione potrebbe condurre  a differente conclusione, atteso che la legge n. 80/2014 (di conversione, con modificazioni, del d.l. n. 47/2014 recante “Misure  urgenti per l'emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015”), alle cui disposizioni l’art. 216 del Codice appalti rinvia “fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 89, comma 11”, già annoverava le opere comprese nella categoria OS21 tra quelle superspecialistiche.
Nessun rilievo, poi, ai fini di una  diversa valutazione assumono le motivazioni esposte dal RUP con riguardo al fatto che l’appalto preveda categorie come cemento armato, ferro e fognature necessitanti di qualificazione obbligatoria, la cui somma è superiore al limite di legge subappaltabile”, e che la stessa Autorità, con determina n. 8 del 7.5.2002, avrebbe chiarito che gli impianti di sollevamento acque devono rientrare nella categoria di opera generale OG6.
Il primo argomento, infatti, è del tutto inconferente perché sembra suggerito dall’errato presupposto che nell’appalto in esame l’Amministrazione debba obbligatoriamente individuare una sola categoria (generale o speciale) necessaria per eseguire le opere richieste.
Anche il secondo argomento deve ritenersi inconferente posto che la determina AVLP cui si fa riferimento contiene “chiarimenti in ordine ai criteri da impiegare per la individuazione delle categorie generali e specializzate da riportare nei bandi di gara per l'appalto o per le concessioni di lavori pubblici” e, nel caso specifico richiamato dal RUP nella memoria difensiva, relativo al punto E), l’Autorità individua solo dei criteri per differenziare le lavorazioni comprese nella categoria OG6 da quelle comprese nella OS22, rimanendo quindi del tutto  indifferente a tali indirizzi la OS21 del caso in discussione. Ciò essenzialmente perché intenzione dell’Autorità era solo quella di chiarire  quali siano le qualificazioni esatte da richiedere nei Bandi nel caso di opere che prevedano lavorazioni simili o comunque assimilate dal legislatore nelle  declaratorie delle rispettive categorie di riferimento; esigenza che  evidentemente non sussiste nel caso di opere che hanno una loro autonomia strutturale  e/o funzionale o per le quali sono previste lavorazioni che non sono in alcun  modo confondibili con quelle proprie di altre categorie generali o speciali. Conseguentemente, il fatto che la costruzione di impianti di sollevamento delle acque (oggetto dell’appalto de quo) sia stato ricondotto, nella citata pronuncia dell’Autorità, alla categoria OG6 non può essere considerato come una prova della necessità e sufficienza della richiesta del solo requisito di tale categoria per la partecipazione alla gara laddove tra le opere oggetto di appalto ne siano previste anche altre di natura affatto diversa e per di più di importo prevalente rispetto a quelle indicate come esclusive nel bando di gara.

Il Consiglio

ritiene, alla luce delle considerazioni che precedono, che:

      - sia illegittima la richiesta del possesso della sola categoria OG6-classe III stante la prevista esecuzione, per l’appalto in oggetto, di opere di importo prevalente ricadenti nella categoria OS21;
       - la Stazione appaltante debba, pertanto, procedere a modificare la lex specialis nella parte in cui viene individuata la categoria OG6-classe III come categoria prevalente pari al 100%;
       - conseguentemente, debba essere individuata la classifica richiesta per la categoria OS21 e che l’obbligo di attestazione SOA per la OG6 possa essere previsto solo ove le lavorazioni afferenti a tale categoria risultino complessivamente di importo superiore a euro 150.000. 

Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 11 marzo 2017
Il Segretario Maria Esposito

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