DELIBERA N. 395 del 12 aprile 2017

 

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Sibar S.r.l. – Lavori  di manutenzione straordinaria per il miglioramento delle condizioni di  sicurezza della S.S. 1 “Aurelia” S.S. 398 “Val di Cornia” mediante  l’installazione di dispositivi amovibili per chiusura varchi ed  attenuatori  d’urto redirettivi in  corrispondenza delle uscite e degli svincoli – Importo a base di gara: euro  751.805.000,00 - S.A.:  Anas S.p.A. Compartimento della viabilità per la Toscana
PREC 41/17/L

Accesso agli atti –  documentazione tecnica contenente segreti tecnici o commerciali – diniego dell’accesso  – mancata dimostrazione dell’effettiva utilità della documentazione ai fini di  uno specifico giudizio - legittimità
E’  legittimo il diniego opposto dalla stazione appaltante alla richiesta di  ostensione della documentazione tecnica rispetto alla quale l’operatore  economico aggiudicatario ha ritualmente espresso la volontà che fosse sottratta  all’accesso agli atti in quanto contenente segreti tecnici appartenenti al  proprio know how industriale e  commerciale, quando l’istante non abbia dimostrato l’effettiva utilità di tale documentazione  rispetto all’indizione di uno specifico giudizio.
Art. 53  d.lgs. n. 50/2016

Il Consiglio 

VISTA l’istanza singola prot. n. 188433 del 21  dicembre 2016 presentata da Sibar S.r.l. con la quale l’operatore economico,  classificatosi quarto nella graduatoria finale della gara in oggetto, ha  censurato il diniego opposto dalla stazione appaltante Anas S.p.A. all’istanza  di accesso alle parti dell’offerta tecnica della prima classificata coperti da  segreto tecnico commerciale e visto quanto argomentato in ordine alla  possibilità riconosciuta dall’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 di accedere  anche a informazioni che costituiscono segreti tecnici o commerciali quando  l’accesso è finalizzato alla difesa in giudizio dei propri interessi e circa la  mancata esigenza di accedere anche agli atti della seconda e della terza  classificata, avendo già acquisito aliunde elementi a sostegno della loro possibile esclusione dalla gara;

VISTA la memoria di replica di Anas S.p.A.,  prodotta a seguito dell’avvio del procedimento e acquisita al prot. n. 24648  del 15 febbraio 2017, nella quale la stazione appaltante evidenzia di avere  motivatamente negato l’accesso alle parti dell’offerta tecnica per le quali  l’operatore economico aggiudicatario aveva ritualmente espresso la volontà che  fossero sottratte all’accesso agli atti in quanto contenenti segreti tecnici  appartenenti al know how industriale  e commerciale poiché dalla istanza dell’operatore economico, espressa in modo  generico senza specificare i termini dell’asserito diritto di difesa, non  sembravano ravvisarsi elementi sufficienti a giustificare l’accesso alla  documentazione coperta da segreto per carenza dell’interesse diretto, concreto  e attuale dell’istante;

VISTA la memoria acquisita al prot. n. 24738 del  15 febbraio 2017 nella quale l’operatore economico controinteressato primo in  graduatoria ODOS Consorzio Stabile eccepisce: (i) l’inammissibilità dell’istanza stante la competenza in ambito  stragiudiziale in materia di diritto all’accesso agli atti in capo al Difensore  civico e alla Commissione per l’accesso (art. 25, comma 4, l. n. 241/1990); (ii) il difetto d’interesse del  richiedente l’accesso agli atti, in quanto quarto in graduatoria; in  particolare viene evidenziato come la mancata richiesta di accesso agli atti  della seconda e delle terza classificata, che l’operatore asserisce avere già  acquisito aliunde, dimostra che  l’accesso agli atti non è finalizzato ad agire in giudizio per ottenere  l’aggiudicazione della gara (perché, per fare ciò l’operatore avrebbe dovuto  contestare le offerte del secondo e del terzo, cosa a cui invece non ha  provveduto) ma risulta strumentale ad altri fini non tutelati dall’ordinamento,  come ulteriormente dimostrato dall’avvenuta scadenza dei termini per  l’impugnazione degli atti di gara; (iii) le ragioni di segretezza tecnico, commerciale e industriale a tutela del know how aziendale che, a suo dire, non  possono nel caso considerarsi superate dall’esigenza dell’istante di coltivare  la legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto visto che il richiedente  non ha dimostrato la concreta necessità di utilizzare la documentazione tecnica  dell’aggiudicatario in uno specifico giudizio;

VISTA la nota acquisita al prot. n. 2275 del 13  febbraio 2017 con cui l’istante, in sede di contraddittorio, dichiara di  ritenere di non dover inoltrare ulteriori memorie e/o documenti,

VISTO l’art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. n.  50/2016 in forza del quale sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di  divulgazione in relazione «alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o  a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e  comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» e  quanto disposto dal comma 6 del medesimo articolo secondo cui «In relazione  all’ipotesi di cui al comma 5, lett.a), è consentito l’accesso al concorrente  ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla  procedura di affidamento del contratto»;

VISTO il parere di precontenzioso n. 6 del 6  febbraio 2013 nel quale viene affermato che «Ai sensi dell’art. 13,  comma 5, D.lgs. n. 163/2006 [trasfuso nell’art. 53, comma 5, d.lgs. n. 50/2016],  è esclusa dal raggio di azionabilità del diritto di ostensione la   documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e  commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti,  sì da  evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano   utilizzare l’accesso non già per prendere visione della stessa, allorché  utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto,  quanto  piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri,  al fine  di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del  mercato. È  consentito, però, l’accesso al concorrente che lo chieda in  vista della difesa  in giudizio dei propri interessi, in relazione alla  procedura di affidamento  del contratto nell’ambito della quale viene  formulata la richiesta di accesso  (Consiglio Stato,  sez. VI, 10  maggio  2010, n. 2814)»;

VISTO il parere sulla normativa n. AG21 del 27  maggio  2010 dove viene ulteriormente precisato che «Il combinato disposto  dei  commi 5 e 6 [dell’art. 13 del d.lgs. n. 163/2006] riproduce la vexata  quaestio sul rapporto tra il diritto di accesso  e la tutela della  riservatezza, risolto con espressioni simili anche dall’art.  24, co. 7  della l. 241/1990: “Deve comunque essere garantito ai richiedenti  l’accesso  ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per  curare o  per difendere i propri interessi giuridici […]”. Nel caso dei  contratti  pubblici, invero, non è sufficiente il riferimento alla cura di  propri  interessi ma è richiesto espressamente che l’accesso sia effettuato in   vista della difesa in giudizio.(…). Riguardo al contemperamento dei  contrapposti interessi, sebbene il  legislatore abbia sancito la  prevalenza del diritto di difesa, tuttavia “il  tenore letterale e la  ratio della disposizione legislativa in questione  impongono infatti  un’attenta valutazione – da effettuare caso per caso – circa  la stretta  funzionalità dell’accesso alla salvaguardia di posizioni soggettive protette,  che si assumano lese, con ulteriore salvaguardia, attraverso i limiti   così imposti, degli altri interessi coinvolti, talvolta rispondenti a  principi  di pari rango costituzionale rispetto al diritto di difesa”  (Cons. Stato, Sez.  VI, sent. 19/06/2008, n. 3083). La stazione  appaltante,  pertanto, considerata la fondatezza e la motivazione della  richiesta di accesso  e sentiti i contro interessati, deve valutare se sia  stata dimostrata la  concreta necessità di utilizzare la documentazione  richiesta in uno specifico giudizio»;

VISTO quanto statuito dal Consiglio di Stato, sez.  V, nella sentenza n. 3079 del 17 giugno 2014 in relazione al bilanciamento degli  interessi contrapposti alla trasparenza ed alla riservatezza così come  disciplinato nel Codice dei contratti, tale da definire «esattamente l’ambito  di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, (…) sul piano  oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio (in questa prospettiva,  quindi, la previsione è molto più restrittiva di quella contenuta nell’art. 24,  l. n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio più ampio di possibilità  consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica  del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale). Ne  consegue la necessità di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità  della documentazione richiesta. Tale giudizio prognostico (…) non può  prescindere dalle eventuali preclusioni processuali in cui sia incorso il  richiedente, quale nel caso in esame, l’esclusione della istante dalla gara con  provvedimento divenuto definitivo, essendo scaduti i termini per proporre  ricorso»;

CONSIDERATO che, nel caso in esame, nell’istanza di  accesso, Sibar S.r.l., quarta classificata, ha chiesto l’accesso a “tutta la  documentazione presentata ed in particolare di quella contenuta nella busta B”  dell’aggiudicataria, ma non della seconda e della terza classificata, indicando  a motivo un generico “interesse diretto in quanto la scrivente ha partecipato  alla gara”;

CONSIDERATO altresì che, a fronte del riscontro  della stazione appaltante che ha delimitato l’assenso all’accesso negando  l’ostensione dei documenti tecnici coperti da segreto tecnico e commerciale,  l’istante ha ribadito l’istanza dichiarando di avere «interesse all’accesso  agli atti di gara, presumendo che ci siano dei profili di illegittimità da fare  valere in sede giurisdizionale» e di non avere «alcuna necessità» di accedere  alla documentazione della seconda e della terza classificata, anch’essa affetta  da profili di illegittimità che meritano attenzione nella giusta sede  giurisdizionale (lettera Studio Legale Avv. Giancarlo Di Biase, 28 ottobre  2016);

CONSIDERATO che Sibar non è intervenuta alla  convocazione presso gli uffici dell’Anas per svolgere l’accesso alla  documentazione resa disponibile dalla stazione appaltante e non ha contestato con  nessuna modalità, tantomeno in sede processuale, la legittimità della posizione  della seconda e della terza classificata di cui ha dichiarato di avere già  acquisito evidenza aliunde;

CONSIDERATO che l’istante, pur avendo incentrato il  proprio interesse sulla documentazione tecnica dell’aggiudicatario (e avendo  trascurato la possibilità di accedere alla restante documentazione facente  parte dell’offerta), si è limitato a dichiarare genericamente l’intenzione di  fare valere in sede giurisdizionale dei presumibili profili di illegittimità e  non ha fornito alla stazione appaltante alcuna indicazione in ordine alla  rilevanza della documentazione tecnica ai fini del potenziale giudizio;

RITENUTO, pertanto, che l’istante non ha dato conto  dell’effettiva utilità della documentazione richiesta rispetto all’indizione di  uno specifico giudizio che, peraltro, in quanto rivolto nei confronti della  sola aggiudicataria, sarebbe stato comunque inidoneo a fargli conseguire  l’aggiudicazione della gara stante la sua posizione di quarto graduato;

RITENUTO, dunque, che non avendo l’istante  dimostrato la stretta funzionalità dell’accesso alla salvaguardia delle proprie  posizioni soggettive protette e non rinvenendosi pertanto le condizioni per  l’applicazione del comma 6 dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, appare in questo  caso prevalente l’interesse alla riservatezza della documentazione tecnica  secretata tutelato dal comma 5, lett. a), d.lgs n. 50/2016;

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi  ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso  di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione  che:

       
  • è legittimo il diniego opposto dalla stazione appaltante  alla richiesta di ostensione della documentazione tecnica rispetto alla quale  l’operatore economico aggiudicatario ha ritualmente espresso la volontà che  fosse sottratta all’accesso agli atti in quanto contenente segreti tecnici  appartenenti al proprio know how industriale e commerciale, poiché l’istante non ha dimostrato l’effettiva  utilità di tale documentazione rispetto all’indizione di uno specifico  giudizio.

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 28 aprile 2017
Il  segretario Maria Esposito

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