DELIBERA N. 421 DEL  12 aprile 2017

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Costruzioni Metalliche S.r.l.  –  Affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria fabbricati ERP in MATINO  alle vie Cattaneo, Prati Verdi E IV Tr. Via del mare - Importo a base di gara:  euro 519.515,65 - S.A.:  Arca Sud Salento
PREC 149/16/L

Soglia di anomalia - Offerte con ribassi identici – erronea  applicazione dell’articolo 86 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’articolo 121 del  d.p.r. n. 207/2010 – provvedimento di autotutela – violazione del principio di  immodificabilità della soglia – non sussiste
Il provvedimento di autotutela, disposto  dall’amministrazione al fine di considerare i ribassi identici ai fini del  “taglio delle ali” secondo le prescrizioni di cui all’articolo 86 del d.lgs. n.  163/2006 e di cui all’articolo 121 del d.p.r. n. 207/2010 e quindi di  ripristinare la legittimità del calcolo della soglia di anomalia, è conforme ai  principi generali in materia di contratti pubblici e non viola il principio di  immodificabilità della soglia di anomalia di cui all’articolo 38, comma 2-bis  del d.lgs. n. 163/2006.

Articoli 38, comma 2-bis e 86 d.lgs. n. 163/2006; Articolo  121 d.p.r. n. 207/2010

Il Consiglio

VISTA l’istanza singola prot. n.  175006 del 24 novembre 2016 con cui la Costruzioni Metalliche s.r.l. ha  censurato il provvedimento con cui la stazione appaltante Arca Sud Salento ha  annullato l’aggiudicazione della gara in suo favore a seguito del ricalcolo  della soglia di anomalia effettuato su istanza di un altro operatore economico  – DGF Costruzioni s.r.l.- che riteneva che il precedente calcolo fosse lesivo  delle previsioni dell’art. 121 d.P.R. n. 207/2010, non avendo la stazione  appaltante considerato, ai fini del taglio delle ali, come unica offerta i  ribassi di uguale valore, nonché il successivo provvedimento di aggiudicazione  della gara alla DGF Costruzioni s.r.l. In particolare, l’istante sostiene che il  ricalcolo della soglia di anomalia con esclusione di altri concorrenti ricaduti  all’interno delle ali, la conseguente revoca dell’aggiudicazione in suo favore  e la nuova aggiudicazione a favore della DGF Costruzioni s.r.l siano  illegittimi, perché lesivi sia dell’art. 121 d.P.R. n. 207/2010 che dell’art.  38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006 che dispone che «ogni variazione che  intervenga, anche dopo una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase  di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini  del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di  anomalia»;

VISTO l’avvio dell’istruttoria, avvenuto  in data 19 gennaio 2017, al quale non ha fatto riscontro alcuna memoria della  stazione appaltante e della società aggiudicataria controinteressata.

VISTO il parere di  precontenzioso n. 29 del 18 gennaio 2017, riguardante un quesito del medesimo  tenore, sollevato da altro operatore economico in relazione ad altra procedura  di gara indetta dalla medesima stazione appaltante Arca Sud Salento;

CONSIDERATO che nel richiamato  parere di precontenzioso n. 29/17 è stato evidenziato che, come nel caso in  esame, «la scelta dell’amministrazione di procedere al ricalcolo della soglia  di anomalia non è stata determinata dalla riammissione, regolarizzazione o esclusione di offerte in graduatoria, bensì dall’erronea applicazione della  disposizione di cui all’articolo 86 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’articolo 121  del d.p.r. n. 207/2010, con particolare riferimento alla considerazione dei  ribassi identici nell’ambito del calcolo della soglia di anomalia» ed è stato  ritenuto che tale circostanza «costituisce elemento dirimente ai fini della  risoluzione della questione, in quanto, sebbene il provvedimento di autotutela  sia giunto successivamente all’aggiudicazione definitiva, esso mira a  ripristinare la legittimità del procedimento di calcolo della soglia di  anomalia, come evidenziato nell’atto di autotutela depositato»;

RITENUTO quanto considerato nel richiamato parere, ovvero che «il fatto che la stazione appaltante abbia calcolato la soglia di anomalia considerando erroneamente i ribassi identici  costituisce legittimo presupposto per l’esercizio del potere di autotutela, in  particolar modo in una gara, come quella nel caso di specie, in cui il criterio  di aggiudicazione è quello del prezzo più basso. Diversamente opinando e, dunque, accogliendo la posizione dell’odierno istante che ritiene illegittimo  il provvedimento di autotutela per il principio di immodificabilità della  soglia di anomalia e per la già intervenuta aggiudicazione definitiva, si giungerebbe  al paradosso di dover mantenere un’aggiudicazione pur illegittima, perché  determinata da un errore di calcolo ammesso dall’amministrazione, per il solo  fatto che l’errore sia stato rilevato in un momento successivo  all’aggiudicazione stessa»;

VISTO il parere n. 87 del 23  aprile 2014 nel quale l’Autorità si è pronunciata relativamente alla modalità  di calcolo della soglia di anomalia in caso di offerte identiche, evidenziando  che «all’interno delle ali le  offerte debbano essere considerate e computate nella loro individualità, indipendentemente  dalla misura dei ribassi (criterio assoluto), in quanto la norma letteralmente  fa riferimento alle offerte e non al valore delle stesse. Tuttavia,  nell’ipotesi in cui l’ala non fosse sufficiente a comprendere tutte le offerte  con il medesimo ribasso, si è ritenuto che vadano escluse anche le offerte  identiche situate a cavallo della percentuale del 10%. In questo caso, le  offerte identiche dovrebbero essere considerate come un’unica offerta (criterio  relativo), allo scopo di evitare contraddizioni logiche, ossia che un ribasso  venga accantonato (in quanto fuorviante) ma contemporaneamente sia utilizzato  per il calcolodella media aritmetica e dello scarto medio aritmetico  perché inserito identico in un’altra offerta che fuoriesce dal numero di quelle  da accantonare». È stato altresì precisato che, in ragione del combinato  disposto dell’articolo 86 e dell’articolo 121, «per individuare le offerte da accantonare si fa riferimento ai valori  di ribasso (accorpando i valori identici), mentre nella fase successiva,  calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano  tutte le offerte, anche quelle con valori identici. E in effetti, quando sia  stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai  fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione  delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate»;

VISTO quanto statuito in  relazione all’interpretazione dell’art. 121 del d.P.R. n. 207/2010 dal  Consiglio di Stato nella sentenza della sez. VI, n. 818 del 29 febbraio 2016, dove  è stato precisato che «l’articolo 121,  comma 1 del d.p.r. n. 207/2010 specifica due aspetti afferenti  all’individuazione, in concreto, della soglia di anomalia: il primo, a  carattere generale, consistente nel precisare che “le offerte aventi un uguale  valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in  considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo  dello scarto medio aritmetico”; il secondo, costituente eccezione al principio  generale (e relativo solo all’operazione di cd. “taglio delle ali”),  consistente nel precisare che “qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per  cento di cui all'articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più  offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte  sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di  anomalia”. Tale ultima disposizione non può che essere interpretata se non nel  senso che, ai fini della definizione del 10% delle offerte da escludere (di  maggior ribasso e di minor ribasso), qualora entro detta fascia vi siano  offerte di un determinato ribasso, tutte quelle (sia presenti nella fascia/ala  perché numericamente rientranti nel 10%, sia collocate fuori dalla fascia  perché eccedenti il 10% calcolato sul numero complessivo delle offerte), devono  essere accantonate e quindi rese ininfluenti ai fini del calcolo della soglia  di anomalia. La disposizione regolamentare costituisce una esplicitazione della  norma primaria, con riferimento al caso concreto della presenza nelle ali di  una o più offerte presentanti il medesimo ribasso (tutte collocate nell’ala o,  alcune di esse, al di fuori). Essa non si pone affatto in contraddizione con detta  norma primaria, ma anzi intende favorire la realizzazione delle effettive  finalità che la stessa persegue, pur in presenza di una particolare  coincidenza, ed anzi al fine di evitarne l’“aggiramento”, poiché basterebbe la  presentazione di una pluralità di offerte con ribasso “non serio” (per difetto  o per eccesso), per rendere inoperante (o difficoltoso) lo sbarramento del 10%,  che il legislatore ha inteso prevedere. […] In ogni caso le offerte identiche devono essere considerate ai suddetti  fini come una offerta unica, essendo di carattere generale la finalità di  evitare che identici ribassi (a cavallo e all’interno delle ali) limitino  l’utilità dell’accantonamento e amplino eccessivamente la base del calcolo  della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i  risultati»;

RILEVATO  che sulla questione posta può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento  per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione che:

      - il provvedimento di  autotutela, disposto dall’amministrazione al fine di considerare i ribassi  identici ai fini del “taglio delle ali” nel rispetto delle prescrizioni di cui  all’articolo 86 del d.lgs. n. 163/2006 e di cui all’articolo 121 del d.p.r. n.  207/2010 e quindi di ripristinare la legittimità del calcolo della soglia di  anomalia, è conforme ai principi generali in materia di contratti pubblici e  non viola il principio di immodificabilità della soglia di anomalia di cui  all’articolo 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163/2006.

Il Presidente f.f.

Cons.Francesco Merloni


Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 27 aprile 2017

Il segretario Maria Esposito

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