DELIBERA  N. 434  DEL 27 aprile 2017

 

Oggetto: istanza  di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016  presentata dall’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Santobono –  Pausillipon” – Gara mediante procedura aperta per l’affidamento quinquennale  del servizio di trasporto infermi a mezzo autombulanze – lotto unico – Importo  a base di gara: 2.650.000,00 - S.A.: Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale  “Santobono – Pausillipon”
PREC  31/17/S

Avvalimento – requisiti prestati –  indispensabilità ai fini dell’esecuzione dell’appalto
L’articolo 49 del d.lgs. n. 163/2006 riconosce  la possibilità per il concorrente di partecipare ad una gara facendo  affidamento sulle capacità di un altro soggetto a condizione che sia dimostrato  all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà effettivamente dei  mezzi, messi a disposizione dall’impresa ausiliaria, di cui non è in possesso e  che sono tuttavia indispensabili per eseguire l’appalto, non potendo  l’offerente far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare i requisiti  su un piano meramente formale.
Articolo 49, d.lgs. n. 163/2006

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 185821 del  15 dicembre 2016, presentata dall’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Santobono – Pausillipon” relativamente  alla procedura di gara in epigrafe;
VISTE, in particolare, le vicende  rappresentate dalla stazione appaltante in merito alla partecipazione alla gara  della Italy Emergenza Cooperativa Sociale e alle relative contestazioni  sollevate al riguardo dal Gruppo Ambuiberica, concernenti il fatto che la Italy  Emergenza avrebbe partecipato alla gara dichiarando di volersi avvalere di  altra impresa non per la dimostrazione del possesso dei requisiti di  partecipazione richiesti dalla lex  specialis, ma per la fornitura di automezzi specifici, come indicati nel  capitolato di gara, circostanza che non costituirebbe avvalimento bensì  subfornitura;
VISTA, nello specifico, la documentazione  prodotta e, in particolare, il disciplinare di gara in cui è previsto quale requisito  di capacità tecnica «l’esecuzione di  almeno tre contratti di servizio trasporto infermi con ambulanza per conto di  strutture ospedaliere realizzati negli ultimi tre, per un importo complessivo  non inferiore al 50% dell’importo quinquennale posto a base di gara» e il «disporre di un organico medio di dipendenti  nell’ultimo triennio non inferiore a n. 50 unità» (punti 4.2 e 4.3); nonché  il capitolato speciale di appalto nel quale è indicata, oltre all’oggetto  dell’affidamento, consistente nel servizio trasporto infermi a mezzo ambulanze,  anche la definizione delle prestazioni di fornitura di mezzi, personale e orari  di servizio, con l’indicazione delle relative caratteristiche tecniche;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 21 febbraio 2017;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie delle parti;
VISTA, nello specifico, la memoria  difensiva dell’amministrazione nella quale viene rappresentato che «benché la ditta Italy Emergenza abbia  utilizzato l’avvalimento per requisiti non contemplati nei punti 4.2 e 4.3 del  disciplinare di gara è incontestabile che la fornitura di automezzi specifici  per il trasporto rientra tra i requisiti necessari per l’espletamento della  procedura di gara in oggetto, in piena sintonia tra l’altro con il principio  della direttiva 18/2014 secondo cui non va posta alcuna restrizione in ordine  alla dimostrazione della disponibilità dei mezzi necessari all’espletamento del  servizio» e che conseguentemente «la commissione di gara ha identificato il  caso in questione quale avvalimento operativo secondo cui, possono essere messi  a disposizione del concorrente mezzi e materiali necessari per la realizzazione  del contratto che l’aggiudicatario potrà utilizzare in sede di esecuzione del  contratto»;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che l’articolo 49 del d.lgs.  n. 163/2006 riconosce la possibilità per il concorrente di partecipare ad una  gara facendo affidamento sulle capacità di un altro soggetto a condizione che  sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà  effettivamente dei mezzi, messi a disposizione dall’impresa ausiliaria, di cui  non è in possesso e che sono tuttavia indispensabili per eseguire l’appalto,  non potendo l’offerente far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare  i requisiti su un piano meramente formale;
CONSIDERATO, inoltre, che la disciplina  dell’articolo 49, oltre a definire la documentazione che deve essere allegata  in sede di partecipazione, chiarisce altresì, al comma 4, la responsabilità in  solido, nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni  oggetto del contratto e, al comma 10, che il contratto è in ogni caso eseguito  dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di  esecuzione, e che l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore,  nei limiti dei requisiti prestati;
CONSIDERATO dunque che se, da un lato, la  norma impone la necessaria messa a disposizione dei mezzi e delle risorse  prestate a favore dell’impresa ausiliata da parte dell’impresa ausiliaria al  fine di evitare un prestito meramente formale di requisiti e consentire così di  avere una corrispondenza tra i requisiti prestati e le risorse utili al  conseguimento dell’interesse pubblico e, dall’altro, la stessa norma riconosce  la responsabilità in solido dell’ausiliario e dell’ausiliato nei confronti  della stazione appaltante e prevede la possibilità che l’ausiliario possa  assumere il ruolo di subappaltatore, ciò sembra dimostrare che l’intenzione  legislativa sia quella di garantire la corrispondenza tra i requisiti di  partecipazione, anche prestati, e l’esecuzione del contratto;
CONSIDERATO che, nel caso di specie,  stante la natura del servizio oggetto dell’affidamento, appare evidente che la  fornitura dei mezzi per il trasporto degli infermi è condizione necessaria per  la prestazione del servizio stesso e che, a tale riguardo, la stazione  appaltante ha ritenuto nell’ambito della propria discrezionalità di richiedere  quale requisito di capacità tecnica ai fini della partecipazione l’esperienza  pregressa nello svolgimento dell’attività oggetto di gara e il disporre di un  organico medio, rinviando poi alle clausole del capitolato speciale la  definizione delle condizioni di esecuzione del servizio;
CONSIDERATO che dalla rappresentazione dei  fatti risulta che il concorrente abbia dichiarato di avvalersi di altro  soggetto per le condizioni di esecuzione riportate nel capitolato speciale e  che, al riguardo, abbia allegato il contratto di avvalimento che dimostra la  messa a disposizione dei mezzi necessari all’esecuzione del contratto;
RITENUTO che l’istituto dell’avvalimento  si caratterizza per la sua funzione proconcorrenziale volta a massimizzare la  partecipazione delle imprese alle gare pubbliche, in quanto consente ad imprese  prive dei requisiti richiesti di avvalersi delle capacità e dei mezzi di altre  imprese e, conseguentemente, di poter partecipare alla gara avvalendosi dei tali  requisiti, a condizione che vi sia l’effettiva messa a disposizione dei mezzi e  delle risorse necessarie all’esecuzione del servizio;
RITENUTO, altresì, che stante la ratio legis a fondamento dell’istituto e  l’impianto normativo sopra descritto, nel caso di specie, il concorrente possa  aver legittimamente fatto ricorso all’avvalimento per i requisiti necessari  all’esecuzione del contratto
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, corretta la scelta  della stazione appaltante di ammettere alla procedura di gara la ditta Italy  Emergenza.

 

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 9 maggio 2017

Il segretario Maria Esposito

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