DELIBERA N. 441 DEL 27 APRILE 2017

Oggetto:  istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata  dall’Università degli Studi di Messina – Procedura aperta per l’affidamento dei  lavori di realizzazione di una palestra nei locali di piano terra di Palazzo Mariani, sito in Messina angolo Corso Cavour/via Loggia dei Mercanti - CIG 6207995788  - Importo a base di gara euro: 568.858,50 - S.A.: Università degli studi di  Messina
PREC  102/17/L

Soglia di anomalia – errori di trascrizione dei ribassi offerti - provvedimento di autotutela – violazione  del principio di immodificabilità della soglia – non sussiste

Il provvedimento di  autotutela, disposto dall’amministrazione al fine di correggere gli errori di trascrizione dei ribassi offerti e quindi di ripristinare la legittimità del calcolo della soglia di anomalia, è conforme ai principi generali in materia di contratti pubblici e non viola il principio di immodificabilità della soglia di anomalia di cui all’articolo 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163/2006.

Articolo 86 d.lgs. n. 163/2006
Articolo  38, comma 2-bis d.lgs. n. 163/2006

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 7862  del 19 gennaio 2017, presentata dall’Università degli Studi di Messina relativamente alla procedura di gara in  epigrafe;

VISTE, in particolare, le vicende  rappresentate dalla stazione appaltante relative al provvedimento di autotutela  che la stessa ha disposto rispetto all’aggiudicazione definitiva, dopo aver  rilevato che erano stati commessi degli errori di trascrizione dei ribassi  offerti dai concorrenti,che è stato oggetto di contestazione da parte del  raggruppamento aggiudicatario, Impresit S.r.l. – Artedile s.r.l., che ne ha  sostenuto l’illegittimità per violazione del principio di immodificabilità  della soglia di anomalia di cui all’articolo 38, comma 2-bis del d.lgs. n.  163/2006;

VISTA, nello specifico, la documentazione  prodotta e, in particolare, gli atti di gara;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 22 marzo 2017;

VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie delle parti;

VISTA, nello specifico, la memoria  difensiva dell’amministrazione nella quale è stato rappresentato che durante il  termine dilatorio per contrarre, su segnalazione di un concorrente, è stato  evidenziato un errore materiale nell’indicazione della percentuale di ribasso  riferita all’impresa Cassisi Ignazio Fabrizio e in sede di verifica è stato  accertato anche un altro errore materiale di trascrizione del ribasso offerto  dalla società Cotolo s.r.l. e che conseguentemente la stazione appaltante ha  avviato il procedimento per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva;

VISTA la memoria del soggetto  aggiudicatario che contesta la scelta dell’amministrazione di procedere in  autotutela invocando da un lato il principio di immodificabilità della soglia  di anomalia ai sensi dell’articolo 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006 e  dall’altro la mancata verifica dei requisiti di partecipazione in capo al  concorrente Cotolo S.r.l.;

RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso  di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

CONSIDERATO che, nel caso di specie, viene  in rilievo il disposto dell’articolo 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163/2006,  che dopo aver definito l’ambito di operatività del soccorso istruttorio prevede  come «Ogni variazione che intervenga,  anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla  fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai  fini del calcolo di medie nella procedura, nè per l'individuazione della soglia  di anomalia delle offerte»;

CONSIDERATO altresì che sia la  giurisprudenza amministrativa che l’Autorità hanno avuto modo di pronunciarsi  sul principio di immodificabilità della soglia di anomalia, evidenziando la ratio legis della disposizione  consistente nell’evitare una fluttuazione perpetua di quanto acquisito nella  fase procedimentale precedente.

CONSIDERATO, in particolare, che, dal suo  canto, l’Autorità, nel parere n. 210 del 2 dicembre 2015, ha precisato che l’articolo  38, comma 2-bis, lungi dal consentire il soccorso istruttorio in ogni stato e  grado del procedimento, afferma il principio di immutabilità del calcolo delle  medie e della soglia di anomalia, soltanto a seguito della avvenuta  regolarizzazione degli atti di cui all’articolo 38, contenuti nella busta A e  che, al contempo, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che la norma  intende limitare il potere dell’amministrazione di agire in autotutela, limite  da interpretarsi nel momento in cui la stazione appaltante ha adottato il  provvedimento di aggiudicazione definitiva: il divieto di ricalcolo della media  o della soglia di anomalia a seguito di riammissione, regolarizzazione o  esclusione di offerte opera soltanto dopo l’aggiudicazione definitiva, in  quanto in tal modo è garantito il punto di equilibrio tra l’interesse alla  stabilità dei risultati della gara e quello alla corretta osservanza delle  norme relative al suo svolgimento: consentendo all’amministrazione di  ravvedersi prima dell’aggiudicazione definitiva, senza frustrare le esigenze di  celerità perseguite dalla norma, si evita che l’amministrazione, pur essendosi  accorta dell’errore debba mantenere ferma l’aggiudicazione in favore di un  operatore che non lo merita, esponendosi conseguentemente all’azione  risarcitoria avanzata da chi, se la gara fosse stata condotta legittimamente, sarebbe  risultato aggiudicatario (in tal senso, C.G.A, sentenza n. 740 del 22 dicembre  2015, Consiglio di Stato, sentenza n. 4107 del 8 settembre 2016 e sentenza n. 1052  del 18 febbraio 2016).

CONSIDEATO, inoltre, che su una  fattispecie analoga l’Autorità si è recentemente pronunciata sulla questione con  delibera n. 29 del 18 gennaio 2017, ribadendo i principi sopra enunciati;

RITENUTO che, come nel precedente caso  menzionato, anche nella fattispecie odierna, dalla ricostruzione in fatto, si  evince che la scelta dell’amministrazione di procedere al ricalcolo della  soglia di anomalia non è stata determinata dalla riammissione, regolarizzazione  o esclusione di offerte in graduatoria, bensì dall’aver rilevato l’esistenza di  errori materiali di trascrizione dei ribassi circostanza che costituisce  elemento dirimente ai fini della risoluzione della questione, in quanto,  sebbene il provvedimento di autotutela sia giunto successivamente  all’aggiudicazione definitiva, esso mira a ripristinare la legittimità del  procedimento di calcolo della soglia di anomalia;

RITENUTO che il fatto che la  stazione appaltante abbia calcolato la soglia di anomalia considerando ribassi  erronei costituisce legittimo presupposto per l’esercizio del potere di  autotutela, in particolar modo in una gara, come quella nel caso di specie, in  cui il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso;

RITENUTO di non poter  accogliere la posizione dell’aggiudicatario che ritiene illegittimo il  provvedimento di autotutela per il principio di immodificabilità della soglia  di anomalia e per la già intervenuta aggiudicazione definitiva, in quanto ciò  porterebbe al paradosso di dover mantenere un’aggiudicazione pur illegittima,  perché determinata da un errore di calcolo ammesso dall’amministrazione, per il  solo fatto che l’errore sia stato rilevato in un momento successivo  all’aggiudicazione stessa;

RITENUTA, pertanto, corretta  la scelta dell’amministrazione di agire in autotutela per porre rimedio all’errore  di trascrizione commesso;

RITENUTO che per quanto  concerne la contestazione dell’aggiudicatario in ordine al mancato possesso dei  requisiti richiesti da parte della società Cotolo s.r.l., spetterà all’amministrazione verificarne la  fondatezza nell’ambito dei poteri che le competono

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di  cui in motivazione, che il provvedimento di autotutela, disposto  dall’amministrazione al fine di correggere l’errore materiale di trascrizione  di  alcuni ribassi offerti e quindi di  ripristinare la legittimità del calcolo della soglia di anomalia, è conforme ai  principi generali in materia di contratti pubblici e non viola il principio di  immodificabilità della soglia di anomalia di cui all’articolo 38, comma 2-bis  del d.lgs. n. 163/2006.

Raffaele Cantone

Depositato presso la  Segreteria del Consiglio in data 9 maggio 2017

Il segretario
Maria  Esposito

Formato pdf 211 kb