DELIBERA N.524  DEL 17 maggio  2017

 

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211,  comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Demar S.r.l. –  Progetto definitivo-esecutivo interventi urgenti di messa in sicurezza per  sfondellamento solai - Importo a base di gara: euro 118.985,20 - S.A. Comune di  Seveso (MB)
PREC 64/17/L

Specifiche tecniche – indicazione di una  produzione specifica – illegittimità
La previsione di specifiche tecniche riferite  a un marchio o ad un brevetto, e la mancata  menzione del termine "o equivalente", comportano l'illegittimità  della clausola del disciplinare nei limiti in cui pone dette restrizioni.
Art. 68 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Il Consiglio

VISTA  l’istanza prot. n. 192869 del 30 dicembre 2016 presentata dalla Demar S.r.l., e successiva memoria, con la quale l’istante contesta  la voce del disciplinare descrittivo e prestazionale di gara riferita a un  sistema antisfondellamento esattamente corrispondente alla scheda tecnica del  prodotto di un marchio specifico. L’istante, nel frattempo divenuto  aggiudicatario, rileva che la S.A. non ha motivato in ordine alla necessità di  impiegare tale prodotto che è, “per caratteristiche prestazionali,  insindacabilmente unico sul mercato italiano e mondiale”, in quanto avente un  valore prestazionale di 160 kg, mentre le altre aziende primarie produttrici di  sistemi antisfondellamento propongono sistemi con certificati di tenuta che  variano da 127 kg a 132 kg;

VISTA la  memoria della S.A. prot. n. 56577 del 19 aprile 2017, la quale rappresenta di  aver utilizzato “la mera descrizione di un sistema antisfondellamento che  garantisce, tramite determinate caratteristiche tecniche, la messa in sicurezza  dei plafoni”, e che la descrizione “è puramente tecnica e indica criteri di  portanza, resistenza al fuoco, spessori ecc. non indicando nomi di prodotti”;  specifica inoltre che, “per garantire e preservare la trasparenza ed equità di  trattamento, nonché la libera scelta di acquisto dei materiali, ha inserito nel  disciplinare prestazionale la seguente formulazione: i materiali occorrenti […]  saranno della località che l’Appaltatore riterrà di sua convenienza purchè, ad  insindacabile giudizio della Direzione dei Lavori e degli eventuali organi  competenti preposti alla tutela sia del patrimonio storico, artistico,  architettonico e monumentale, sia degli organi di vigilanza in materia di  igiene, sicurezza ed urbanistica, questi siano riconosciuti della migliore  qualità, simili, ovvero il più possibile compatibili con i materiali  preesistenti, in modo da non risultare assolutamente in contrasto con le  proprietà chimiche, fisiche e meccaniche dei manufatti oggetto di intervento  […]”;

VISTO il  disciplinare descrittivo e prestazionale (punto 2), recante una descrizione del  sistema antisfondellamento che appare identica alla voce di capitolato di una  casa produttrice specifica;

VISTO il  Parere n. 17 del 26  gennaio 2011, con il quale si è osservato che la ratio perseguita dalla disciplina delle specifiche tecniche sta ad evitare che le  amministrazioni predispongano regole di gara  discriminatorie e del tutto  avulse dalle obiettive esigenze collegate al tipo di  appalto da  affidarsi, e che pertanto, per un verso, le specifiche tecniche devono  consentire pari  accesso agli offerenti e, per un altro, non devono  comportare  la creazione di ingiustificati ostacoli all’apertura degli  appalti pubblici  alla concorrenza. Con riferimento alla disciplina  previgente (art. 68 d.lgs. n. 163/2006) erano state svolte considerazioni  di carattere generale con determinazione n.  2 del 29 marzo 2007 (sono in  contrasto con il diritto comunitario e con il citato art. 68, comma 13 “l'inserimento  nei documenti di gara e nel  progetto di clausole che di fatto impongono  l'impiego di materiali o prodotti  acquistabili da produttori  determinati”) e si richiamava la  giurisprudenza a tenore  della quale “in tema di appalti di forniture l'Amministrazione può legittimamente   individuare particolari caratteristiche tecniche, ma a condizione che la  loro  specificazione sia effettuata con riferimento a elementi in grado  distinguere  nettamente l'oggetto della fornitura, senza determinare  alcuna discriminazione  nei confronti delle imprese di settore; di  conseguenza è vietato prevedere  specifiche tecniche che indichino  prodotti di una determinata fabbricazione o  provenienza, a meno di non  inserire la clausola di equivalenza, ammissibile  quando le stazioni appaltanti  non possano fornire una descrizione dell'oggetto  dell'appalto mediante  specifiche tecniche sufficientemente precise” (ex multis Cons.  Stato, sez. V, 24 aprile 2009, n. 2600). Si osservava tuttavia che medesimi  effetti anticoncorrenziali possono verificarsi qualora la Stazione Appaltante  predispone il Capitolato tecnico indicando l’oggetto della fornitura in modo  particolarmente dettagliato, tale da potersi equiparare al riferimento ad  marchio o ad un brevetto o ad un particolare tipo di prodotto; anche in tal  caso infatti, si potrebbe determinare un pregiudizio alla partecipazione alla  gara per coloro che non sono in grado di fornire un prodotto identico a quello  descritto nel Capitolato, ma soltanto un prodotto analogo (deliberazione n. 63  del 16 luglio 2009, parere n. 126 del 5 novembre 2009 , parere n. 97 del 9  aprile 2008, parere n. 231 del 23 ottobre 2008 e parere n. 36 del 24 marzo  2009);

VISTA la giurisprudenza (Cons. Stato Sez.  IV 30 maggio 2013, n. 2976 e Sez. V 4 marzo 2011, n. 1380) che rammenta come le specifiche tecniche non possono menzionare un procedimento determinato,  né fare riferimento a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che  avrebbe come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti.  Una deroga è ammissibile solo quando il riferimento sia indispensabile ad  individuare l'oggetto dell'appalto, ma in tale caso la descrizione deve essere  accompagnata dall'espressione "o equivalente". Quindi, perchè sia  possibile la menzione o il riferimento ad un prodotto, occorre che non sia  altrimenti possibile "una descrizione sufficientemente precisa e  intelligibile dell'oggetto dell'appalto", il che rende necessario sia  motivare sul punto, sia esternare in modo trasparente gli elementi di  identificazione del tipo o prodotto, e se questo sia in uso o in possesso di un  soggetto determinato, ovvero se esso sia stato già oggetto di una fornitura da  parte di un soggetto altrettanto determinato.
Oltre a ciò, deve espressamente prevedersi (e  concretamente attuarsi) che sia possibile produrre tipi od oggetti che, per  caratteristiche e funzionalità, possano essere considerati  "equivalenti", se non – a secondo dell'appalto e delle previsioni che  lo regolano – "migliorativi" del tipo o prodotti citati.
In ordine al principio di equivalenza,  la giurisprudenza ha precisato che “il giudice non  dovrà certo dichiarare la nullità della lex  specialisper contrasto con tale affermata norma imperativa, al  pari di quanto farebbe il giudice civile di fronte ad un contratto che violi  una norma imperativa, con inserzione automatica della clausola di equivalenza  ai sensi dell’art. 1339 c.c., bensì annullare, ove sia stata ritualmente  impugnata, la clausola del bando che fissi specifiche tecniche restrittive in  violazione di quanto previsto dall’art. 68” (Cons. St., Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364).

CONSIDERATO  che, nel caso di specie, le caratteristiche tecniche del disciplinare di gara appaiono  riferite al prodotto di una casa produttrice specifica, senza menzionare la  clausola di equivalenza; si osserva altresì che la gara è stata bandita con il  criterio di aggiudicazione del minor prezzo, mentre appare evidente che nel  caso di specie sarebbe stata quanto meno opportuna una valutazione legata alla  qualità, tanto più in considerazione della clausola, inserita dalla S.A., per  cui i materiali saranno scelti dall’appaltatore “purchè, a insindacabile  giudizio della Direzione dei Lavori e degli eventuali organi competenti […]  siano riconosciuti della migliore qualità, simili, ovvero il più possibile  compatibili con i materiali preesistenti, in modo da non risultare  assolutamente in contrasto con le proprietà chimiche, fisiche e meccaniche dei  manufatti oggetto di intervento”;

RITENUTO  che, nel caso di specie, il riferimento a un specifico prodotto  e la mancata menzione del termine "o equivalente", comporta l'illegittimità  della clausola nei limiti in cui pone dette restrizioni;

RILEVATO  che sulla questione posta può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento  per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio


ritiene, nei limiti di cui in   motivazione che:

 

       
  • la previsione  di specifiche tecniche riferite a un marchio o ad un brevetto, e la mancata menzione del termine "o  equivalente", comportano l'illegittimità della clausola del disciplinare nei  limiti in cui pone dette restrizioni.

Raffaele  Cantone

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 31 maggio 2017
Il Segretario  Maria Esposito

Formato pdf 254  kb