DELIBERA N. 527  DEL  17 maggio 2017

 

OGGETTO: Istanza  singola – Lavori di adeguamento del Campo Sportivo Mario Vecchio – Criterio di  aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 612.769,44 – S.A.:  Comune di Capaccio Paestum (SA).
PREC 32/17/L

Commissione  di gara – Conflitto di interesse – Obbligo di astensione
La sussistenza di una situazione di  incompatibilità dei membri della commissione di gara, tale da imporre l’obbligo  di astensione, deve essere valutata ex ante,  in relazione agli effetti potenzialmente distorsivi che il difetto di  imparzialità potrebbe determinare in relazione alla situazione specifica. Per  tale motivo è necessario che i commissari di gara dichiarino, prima della  nomina, ogni eventuale situazione di conflitto, anche solo potenziale, al fine  di consentire alla Stazione appaltante una valutazione di merito in ordine alla  sussistenza dell’obbligo di astensione qualora la situazione sia tale da  escludere di fatto ogni dubbio circa eventuali interessi dei commissari che  potrebbero pregiudicare l’imparzialità del loro giudizio.   
Artt. 42 e 77 del d.lgs. n. 50/2016, art. 6-bis della legge n. 241/90

Considerato in fatto
Con istanza acquisita  al prot. ANAC n. 185345 del 15.12.2016, la società D&V Costruzioni  Elettriche Generali Snc chiede all’Autorità di pronunciarsi in merito alla  legittimità della procedura di gara in oggetto, con precipuo riferimento alla  mancata astensione del Presidente della Commissione di aggiudicazione, il quale  risulterebbe essere fratello del Responsabile Tecnico della società Rizzo  Costruzioni Srl, aggiudicataria dell’appalto.
Dalla documentazione  fornita risulta che il RUP, con nota del 22.11.2016, a seguito di espressa  contestazione da parte dell’odierno istante e di altre due società partecipanti  alla selezione, ha avviato un procedimento di revoca in autotutela della  proposta di aggiudicazione della gara motivato appunto sulla base dell’asserita  incompatibilità del Presidente della Commissione.
Con provvedimento del  7.12.2016, il RUP – a conclusione del procedimento di revoca testé menzionato –  ha comunicato alle parti il rigetto dell’istanza di autotutela per mancanza dei  necessari presupposti. Segnatamente, secondo il RUP l’istanza non può trovare  accoglimento per i seguenti motivi:

       
  1. il Presidente della  Commissione, pur non avendo menzionato nel verbale l’ipotesi di  incompatibilità, nell’ambito del procedimento di revoca, ha riferito di aver  telefonicamente interpellato il proprio congiunto accertando l’assenza di  qualsiasi rapporto professionale di quest’ultimo con la società aggiudicataria  da oltre un decennio;
  2.    
  3. quest’ultimo, inoltre,  ha prodotto una dichiarazione con la quale attesta la mancanza di rapporti  professionali con la società aggiudicataria e che l’incarico di Responsabile  Tecnico risulterebbe ancora presente nel Registro delle Imprese a causa della  mancata cancellazione del proprio nominativo dal Camerale da parte della stessa  impresa;
  4.    
  5. egli stesso “al fine di fugare ogni dubbio del buon  andamento dei lavori della commissione ha provveduto all’analisi dei verbali di  gara, traendone la convinzione della linearità del procedimento di valutazione  seguito”.

Con nota prot. n. 22372 del 10.2.2017 è stato comunicato  alle parti l’avvio del procedimento, cui sono seguite:

       
  1. una memoria da parte  del RUP, che sostanzialmente ripercorre tutte le fasi della vicenda già  illustrate;
  2.    
  3. documentazione  integrativa da parte della ditta istante, consistente nella delibera di Giunta  Comunale del 15 febbraio 2017, con la quale è stato stabilito di utilizzare le  economie di gara per l’esecuzione di lavori complementari, e nella copia del  contratto di appalto per i lavori di adeguamento del campo sportivo Mario  Vecchio – rep. 4070/2017;
  4.    
  5. una memoria della  società Rizzo Costruzioni Srl, aggiudicataria definitiva della gara, nella  quale, oltre ad essere esplicitate le ragioni per cui il conflitto di interesse  debba essere considerato solo apparente (il Responsabile Tecnico risultato  essere in rapporto di parentela con il Presidente della Commissione infatti “non ha mai svolto alcuna attività gratuita  o a pagamento per la società Rizzo Costruzioni essendo stato incaricato solo  per l’eventuale e ami conseguita attestazione per le categorie OG10 e OG11”),  sono illustrate le ragioni per cui la figura del Responsabile Tecnico, in  quanto non apicale, “non potrebbe  comunque essere assunta a riferimento per la valutazione della sussistenza di  eventuali e potenziali conflitti di interesse”.  

Ritenuto in diritto
Com’è noto, le commissioni  di gara devono essere composte da commissari che non abbiano alcun conflitto di  interesse o coinvolgimento nella definizione dell’oggetto di gara, in modo da  scongiurare qualsiasi rischio di favoritismo o arbitrarietà nella valutazione  delle offerte presentate dai concorrenti. Ciò costituisce un corollario delle  regole della trasparenza e dei principi costituzionali dell’imparzialità e del  buon andamento della pubblica amministrazione.
La sussistenza di una  situazione di incompatibilità dei membri della commissione di gara, tale da  imporre l’obbligo di astensione, deve essere valutata ex ante, in relazione agli effetti potenzialmente distorsivi che il  difetto di imparzialità potrebbe determinare in relazione alla situazione specifica;  tuttavia, proprio in ragione del peculiare tipo di valutazione che deve essere  compiuta, è necessario che essa venga svolta con estrema cautela, in relazione agli  elementi oggettivi di giudizio, al fine di evitare che l’obbligo di astensione  possa essere esteso a ipotesi e fattispecie non contemplate dalla normativa di  riferimento.
La normativa cui si  fa riferimento è costituita dall’art. 6-bis della legge n. 241/90 (introdotto  dall'art. 1, comma 41, legge n. 190 del 2012), nonché dagli artt. 42 e  77 del Codice appalti. La prima norma, di carattere generale, stabilisce che “Il responsabile del procedimento e i  titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche,  gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso  di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche  potenziale”; le altre due contengono disposizioni volte a prevenire all’origine  possibili conflitti di interesse “…in  modo da evitare da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire  la parità di trattamento di tutti gli operatori economici”, definendo cosa  si debba intendere per conflitto di interessi (art. 42) e dettando specifiche  misure preventive soprattutto in relazione alla costituzione delle commissioni  di gara e alla nomina dei commissari (art. 77).     
Nel caso che ci  occupa, dalla documentazione del procedimento di revoca in autotutela avviato  dal RUP emerge che il Presidente della Commissione, evidentemente a conoscenza  dell’incarico formalmente ricoperto dal fratello nella società Rizzo  Costruzioni, provvede ad interpellare telefonicamente quest’ultimo,  verosimilmente al fine di verificare la sussistenza di una effettiva  incompatibilità con il ruolo assegnatogli, che ne avrebbe determinato l’obbligo  di astensione. Di tali dubbi, tuttavia, non risulta traccia prima dell’apertura  del procedimento di revoca da parte del RUP, in quanto il Presidente designato ha  dichiarato, ai sensi dell’art. 77, comma 9 del Codice, l’inesistenza di cause  di incompatibilità e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6 del medesimo  articolo.
In particolare  verrebbe in rilievo, nella fattispecie, il comma 6 laddove viene specificato  che “Si applicano ai commissari e ai  segretari delle commissioni l'articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo  2001, n. 165, l'articolo 51 del codice di procedura civile, nonché l'articolo  42 del presente codice” e, più precisamente, le disposizioni di cui  all’art. 51 c.p.c. a norma del quale “Il  giudice ha l'obbligo di astenersi:
1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su  identica questione di diritto;
2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto  grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale  di una delle parti o di alcuno dei difensori;
3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave  inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi  difensori;
4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella  causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come  magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato  assistenza come consulente tecnico;
5) se è tutore, curatore, procuratore, agente o datore di  lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente,  di un'associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o  stabilimento che ha interesse nella causa. In ogni altro caso in cui esistono  gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell'ufficio  (autorizzazione ad astenersi; quando (astensione riguarda il capo dell'ufficio  (autorizzazione è chiesta al capo dell'ufficio superiore”.
E’ evidente che,  poiché le norme in discussione sono volte ad evitare che possano sorgere dubbi  sull’imparzialità e la correttezza dell’agire del funzionario pubblico,  l’interprete dovrà considerare, non solo i conflitti attuali (o reali),  ma anche quelli c.d. potenziali. L’art. 6-bis («conflitto di interessi») della l. 241/1990 – introdotto dall’art. 1, comma  41, della l. 190/2012 – stabilisce infatti che «il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti  ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il  provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi,  segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale».
Sotto questo profilo  e considerato che la normativa attualmente in vigore, mirando chiaramente a  prevenire ab imis l’insorgere di  dubbi circa l’imparzialità di giudizio dei commissari di gara, prescinde dall’effettività  del conflitto di interessi anticipandone la soglia di rilevanza giuridica alla  mera possibilità, a poco rileva la considerazione che il Responsabile Tecnico  dell’impresa aggiudicataria, fratello del Presidente della Commissione, non  abbia di fatto mai esercitato alcuna attività lavorativa a favore di tale  società.
Passando poi  brevemente in rassegna le motivazioni addotte dalla Rizzo Costruzioni nella  memoria controdeduttiva al fine di sostenere le ragioni della Stazione  appaltante e, dunque, della regolarità della procedura di gara, appare  inconferente la principale argomentazione spesa dall’aggiudicataria e  sostanzialmente focalizzata sulla dimostrazione dell’estraneità della figura  del Responsabile Tecnico rispetto agli interessi dell’impresa  all’aggiudicazione dell’appalto. Secondo siffatta interpretazione, il conflitto  in discussione sarebbe solo apparente, e pertanto inesistente, atteso che “la qualità ricoperta dal responsabile  tecnico non può in alcun modo, soprattutto per genesi e funzioni essere  equiparata a quella di un amministratore; come tale non può essere assunta a  figura di riferimento, in quanto non apicale, per la valutazione di sussistenza  di eventuali e potenziali conflitti di interesse”.  
Sennonché tale  ricostruzione non trova conferma in alcuna delle norme, più sopra citate, in  materia di conflitto di interessi e di obbligo di astensione, per le quali, ai  fini della configurabilità del conflitto, non rilevano la qualifica o  l’incarico ricoperti nella società partecipante alla gara, quanto piuttosto il  fatto oggettivo che sussista un qualche legame tra il soggetto valutatore e i  soggetti valutati che possa astrattamente (o concretamente) inficiare  l’imparzialità del giudizio. Si veda in tal senso la stessa giurisprudenza  amministrativa, secondo la quale «L'obbligo  di astensione, per incompatibilità, dei componenti un organo collegiale si  verifica per il sol fatto che questi siano portatori di interessi personali  atti ad inverare una posizione di conflittualità o anche di divergenza rispetto  a quello, generale, affidato alle cure della P.A., indipendentemente dalla  circostanza che, nel corso del procedimento, l'organo abbia proceduto in modo  imparziale, o che non via sia prova di condizionamento per effetto del  potenziale conflitto d'interessi e che sussiste, per evitare l'uso strumentale  dell'obbligo d'astensione e della correlata ricusazione, la necessità d'una  lettura assai stringente delle norme ex art. 51 c.p.c.» (Cons. di Stato,  Sez. III, 2.4.2014, n. 1577).
Per gli stessi motivi  appare parimenti inconferente l’analisi condotta dal RUP, in sede di  procedimento di revoca dell’aggiudicazione, sui verbali di gara al fine di  trarne la convinzione “della linearità  del procedimento di valutazione seguito”, atteso che la valutazione del  conflitto di interessi non può essere condotta con il criterio penalistico  della c.d. prognosi postuma: ciò che rileva nell’ambito giuridico delle  procedure ad evidenza pubblica è esclusivamente l’astratta adeguatezza di una  delle situazioni oggettive di conflitto descritte dalla norma a rendere  possibile l’adozione di una decisione non imparziale; quindi con assoluta  irrilevanza non solo dell’effetto concreto che hanno sortito, ma anche della  reale possibilità di incidenza sul risultato finale.
In altri termini, la  discussione non verte sul concreto effetto, ai fini della graduatoria, che  possa aver avuto il rapporto parentale tra il Presidente della Commissione e il  Responsabile Tecnico della società aggiudicataria, quanto piuttosto sul  ricorrere o meno delle condizioni oggettive cui la norma fa riferimento ai fini  della valutazione circa l’obbligo o l’opportunità di astensione dalla nomina di  Presidente della Commissione. Poiché tale valutazione compete non certo ai  soggetti interessati, ma esclusivamente all’Amministrazione procedente, nel  caso di specie appare meritevole di censura il solo fatto che il dipendente, al  momento dell’accettazione dell’incarico di Presidente della Commissione di gara,  ai sensi dell’art. 77, comma 9, non abbia reso noto il conflitto, sia pur solo  potenziale o addirittura apparente, con la posizione ancora formalmente  ricoperta dal fratello in una delle società partecipanti alla gara al momento  dello spirare del termine per la presentazione delle offerte, ma al contrario  abbia ritenuto sufficiente appurare di persona e riservatamente l’eventuale  incompatibilità interpellando telefonicamente il parente, per poi darne  formalmente conto al RUP solo durante l’istruttoria avviata nell’ambito procedimento  di revoca.  

Il Consiglio

ritiene, per le motivazioni che precedono,  che:

       
  • il Presidente della Commissione di gara avrebbe  dovuto dichiarare, al momento della nomina, la situazione di potenziale  incompatibilità con l’incarico assegnatogli, stante il rapporto di stretta  parentela con il Responsabile Tecnico della società successivamente risultata  aggiudicataria;
  •    
  • spetti esclusivamente alla Stazione la  valutazione circa il ricorrere delle ipotesi di obbligo di astensione da parte  dei commissari di gara.  

 

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 29 maggio 2017
Il Segretario Maria Esposito

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