DELIBERA  N. 530  DEL 17 maggio 2017

 

Oggetto: istanza congiunta di parere per  la soluzione delle questioni controverse ex articolo 211, comma 1, del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società COGIATECH S.r.l. – Procedura  in e-procurement sulla piattaforma acquistinretepa.it per  l’affidamento di un accordo quadro per l’esecuzione di lavori di manutenzione  impiantistica da eseguirsi presso l’A.R.N.A.S. Garibaldi di Catania. RDO n.  1342911. Importo a base di gara euro: 484.100,00. S.A.: A.R.N.A.S. Garibaldi di  Catania.
PREC  87/17/L

Attestazione  SOA – Abilitazioni D.M. n. 37/2008.
Il possesso  della certificazione di qualificazione SOA assolve ad ogni onere documentale  circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e  finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici, e risponde al divieto  di aggravamento degli oneri probatori in materia di qualificazione.

L’abilitazione contemplata dall’art. 3 del  D.M. 37/2008 costituisce un requisito di esecuzione e non di qualificazione  SOA, né di partecipazione a gare d’appalto, con la possibilità che il possesso  della medesima abilitazione può essere comprovato dall’impresa esecutrice in  fase esecutiva proponendo come responsabile delle attività in questione un  tecnico in possesso dei relativi prescritti requisiti.

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con istanza di parere acquisita al prot. Anac n. 2247 del  10.1.2017 inoltrata dalla società COGIATECH S.r.l. è stato  chiesto all’Autorità di formulare un’ipotesi di soluzione della questione  insorta relativamente  alla procedura in  e-procurement sulla piattaforma  www.acquistinretepa.it per l’affidamento di un accordo quadro per l’esecuzione di lavori di  manutenzione impiantistica da eseguirsi presso l’A.R.N.A.S. Garibaldi di  Catania.
In particolare, la società  istante lamenta la presunta illegittima aggiudicazione provvisoria in favore  della impresa Gefa Impianti S.r.l. in quanto risulterebbe: 1) essere stata  ammessa nonostante nella visura camerale della stessa non sia indicata, tra le  attività esercitate nella sede legale, quella relativa ai lavori edili, 2) il  mancato possesso delle certificazioni di cui all’art.1, comma 2, lettere “c”  (riscaldamento e climatizzazione), “d” (idrico sanitario) ed “e” (distribuzione  gas) del DM n. 37/2008 e 3) l’incongruità dell’offerta presentata che avrebbe  dovuto essere dichiarata anomala.
All’esito dell’avvio dell’istruttoria, l’A.R.N.A.S. Garibaldi di Catania ha inoltrato  le proprie osservazioni ribadendo la correttezza del proprio operato. Ha  rappresentato che la concorrente Gefa Impianti S.r.l. risulta in possesso di  attestazione SOA nelle categorie, tra l’altro, OG 1,  class. IV e OG 11, class. IV e che l’oggetto  sociale, indicato nella visura camerale dell’impresa, ricomprende anche le  opere c.d. “edili”. Circa la dichiarazione rilasciata in sede di offerta e  ricorso al subappalto per la categoria OG1, con indicazione dei nominativi dei  subappaltatori, la stazione appaltante ritiene che, in sede di esecuzione dei  lavori, la concorrente potrà subappaltare le lavorazioni con le limitazioni  dichiarate. Inoltre, in merito alla questione della mancanza delle abilitazioni  al rilascio delle dichiarazioni di cui al DM n. 37/2008 la stazione appaltante  rinvia al Comunicato del Presidente dell’Autorità del 24.11.2011 recante ”Qualificazione nelle categorie le cui  declaratorie prevedono l'installazione di impianti all’interno degli edifici e,  in particolare, l’esecuzione di lavorazioni ricomprese nell'elenco di cui  all'articolo 1 del D.M. 22 gennaio 2008 n. 37 che ha novellato la legge 5 marzo  1990 n. 46” e a quanto precisato dall’organismo di attestazione SOA  Hi-Quality S.p.A., con nota del 7.12.2016, circa il rilascio di attestato SOA  in favore dell’impresa Gefa Impianti S.r.l.
Sono pervenute inoltre le  osservazioni della Gefa Impianti S.r.l. con le quali contesta le censure mosse  da parte istante in quanto ritenute infondate e sostiene la legittimità dell’aggiudicazione  disposta in proprio favore.
La società COGIATECH S.r.l. ha inoltrato  le proprie controdeduzioni a sostegno della propria posizione evidenziando al  contempo un disallineamento tra la dichiarazione (su subappalto e categorie  lavorazioni e subappalto) resa dalla concorrente Gefa Impianti S.r.l. in sede  di offerta e quanto dalla stessa precisato a fronte dei richiesti chiarimenti da  parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti. Insiste sul punto  dell’incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria poiché le giustificazioni  presentate secondo modelli di analisi forniti dalla A.R.N.A.S. per la  valutazione economica del ribasso offerto risultano del tutto insufficienti.
La stazione appaltante ha  comunicato la volontà di aderire a quanto stabilito nel parere richiesto  dall’operatore economico.

Ritenuto in diritto

Il quesito  sottoposto al vaglio dell’Autorità concerne la legittimità o meno  dell’aggiudicazione disposta in favore della società Gefa Impianti S.r.l. al  fine di verificare se la stazione appaltante abbia correttamente operato.
Preliminarmente occorre evidenziare che  la procedura in oggetto si riferisce al Sistema e-procurement MEPA- Procedura di acquisto tramite RDO  aggiudicata al prezzo più basso e definita secondo quanto indicato nel relativo  Manuale d’uso predisposto dal portale www.acquistinretepa.it (CONSIP/MEF), con  selezione delle imprese da invitare, in possesso delle necessarie abilitazioni  (alla/e categoria/e oggetto della RDO), che risultano essere state individuate  nel numero quindici.
Venendo ai profili di doglianza sollevati da parte istante, giova  ricordare in generale quel principio per il quale il possesso di qualificazione  SOA assolve ad ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei  requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori  pubblici, e risponde al divieto di aggravamento degli oneri probatori in  materia di qualificazione.
Ciò posto, nel caso in esame, risulta che la società COGIATECH S.r.l. sia in possesso di  regolare attestazione SOA (n. 5636/01) per le seguenti categorie: OG1; OG10; OG11;  OS30, tutte in classifica IV. Pertanto, è del tutto evidente che la concorrente  sulla base del suddetto documento sia qualificata per eseguire appalti nelle  categorie e nei limiti delle classifiche ivi indicate.
Con riferimento,  invece, al possesso delle abilitazioni di cui al D.M. n. 37/2008, in  particolare alle lettere c), d) ed e) dell’art.1, è opportuno richiamare quel prevalente  orientamento giurisprudenziale, che afferma che il possesso di tale  abilitazione non costituisce requisito di partecipazione alle gare.
Al riguardo,  infatti, il giudice amministrativo ha affermato che “l’abilitazione di cui alla legge 46/1990, in quanto non  annoverata nella tassativa elencazione dei requisiti di qualificazione d’ordine  generale e d’ordine speciale previsti rispettivamente dagli artt. 17 e 18 del  D.P.R. 34/2000, viene in rilievo solo ai fini dell’esecuzione dell’appalto, ma  non costituisce requisito di partecipazione alle gare, onde è in linea generale  irrilevante ai fini dell’esclusione dalle stesse (T.A.R. Sicilia, Palermo, III,  4 settembre 2008; id., 19 ottobre 2005, n. 3394; cfr. anche Cons. St., VI, 19  agosto 2003, n. 4671). Ne consegue che – in astratto – la mancanza  della abilitazione ex D.M. n. 37/2008, comunque, non potrebbe determinare  l’esclusione dalla gara, in quanto essa assumerebbe rilievo non nella fase  dell’ammissione alla gara, bensì in quella dell’esecuzione dell’appalto. (in  tale senso: Parere n. 6 del 12.1.2011).
Sul punto, appare utile richiamare il Comunicato del  Presidente del 24 giugno 2011- Qualificazione  nelle categorie le cui declaratorie prevedono l'installazione di impianti  all’interno degli edifici e, in particolare, l’esecuzione di lavorazioni  ricomprese nell'elenco di cui all'articolo 1 del D.M. 22 gennaio 2008 n. 37 che  ha novellato la legge 5 marzo 1990 n.46. – che ha confermato «pertanto,  l’abilitazione contemplata dall’art. 3 del D.M. 37/2008 costituisce un  requisito di esecuzione e non di qualificazione SOA, né di partecipazione a  gare d’appalto, conformemente a quanto statuito nella Deliberazione della  Autorità n. 108/2002, in ragione della quale: “il possesso della medesima  abilitazione può altresì essere comprovato dall’impresa esecutrice in fase  esecutiva proponendo come responsabile delle attività in questione un tecnico  in possesso dei relativi prescritti requisiti.» …..”.
Tale approccio  risulta essere stato ribadito anche dal Cons. Stato, sez. V, sentenza del  16.1.2013, n. 5028 laddove si è espresso nel senso: «Ad avviso del condivisibile  orientamento interpretativo di questo Consiglio (Cons., Stato, sez. VI, 13  maggio 2003, n. 4671) e dell'Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici  (deliberazione n. 108 del 17 aprile 2002, parere n. 6 del 12 gennaio 2001) le  abilitazioni di cui alla legge n. 46/1990 e, ora, al DM n. 37/2008 non sono  requisiti di partecipazione alla procedura ma si atteggiano a requisiti da  dimostrare in fase esecutiva, come tali conseguibili anche in un momento  successivo all'aggiudicazione».
Infine, relativamente all’ulteriore profilo di criticità  in ordine alla presunta incongruità dell’offerta presentata dalla GEFA Impianti  S.r.l., sulla scorta dei giustificativi richiesti e prodotti dalla stessa, anche con riferimento alla procedura in  esame, la presunta anomalia dell’offerta deve essere accertata secondo le  previsioni contenute nell’art. 97, d.lgs. 50/2016 (Offerte anormalmente basse).
A tale  riguardo, è utile richiamare quel principio affermato dalla  giurisprudenza amministrativa che ritiene che le valutazioni compiute in sede di verifica di  anomalia delle offerte siano espressione di discrezionalità della stazione  appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento (cfr. Cons. Stato,  sez. V, sentenza n. 3372/2016) e pertanto, assoggettabili ad un sindacato  limitato alle presenza di macroscopiche illogicità ed omissioni ovvero ad  evidenti errori di fatto (ex plurimis Cons. Stato, sez. V, n. 2953/2015).  Senza trascurare la finalità cui mira il procedimento  di verifica delle offerte anomale teso ad accertare se  l’offerta nel suo complesso sia attendibile e, quindi affidabile in termini di corretta  esecuzione (Cons. St., sez. V, 22 settembre 2015, n. 4431).
Nel caso di specie, risulta che la stazione  appaltante abbia richiesto ai sensi del comma 5 dell’art. 97 d.lgs. 50/2016 le  relative giustificazioni, ferma restando la propria discrezionalità tecnica  circa la valutazione dell’offerta proposta dalla concorrente GEFA Impianti  S.r.l., in termini di congruità, sostenibilità e realizzabilità della stessa.

In base a tutto quanto sopra rappresentato  e alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti  di cui in motivazione che, appare corretto e conforme l’operato della stazione  appaltante circa l’ammissione della concorrente GEFA Impianti S.r.l., ferma  restando la propria discrezionalità tecnica circa la  valutazione dell’offerta proposta dalla concorrente, in termini di congruità,  sostenibilità e realizzabilità della stessa.

Raffaele  Cantone

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 29 maggio 2017

Il  segretario Maria Esposito

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