DELIBERA N. 531   DEL 17 maggio 2017

 

OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile  2016, n. 50/2016 presentata da MKE S.r.l./Unione dei Comuni dei  Ventimiglia – Comune di Geraci Siculo. Procedura  aperta per l’affidamento di un appalto di servizio di gestione dell’impianto di  depurazione delle acque reflue urbane, in c.da San Giuseppe a Geraci Siculo. Criterio  di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 108.233,42 euro.
PREC 112/17/S

Cauzione provvisoria  Originale della polizza. Soccorso istruttorio. Esclusione. Legittimità.
E’ legittima l’esclusione  dalla gara nel caso in cui nel termine concesso per integrare la documentazione  in applicazione del soccorso istruttorio, il concorrente produca, invece  dell’originale richiestogli, una copia non autenticata della polizza  fideiussoria stipulata a titolo di garanzia provvisoria giacché l’adempimento  richiesto non viola il principio di proporzionalità e trova fondamento in  previsioni di legge.
Art. 93 D.lg.  50/2016

Il  Consiglio

VISTA l’istanza prot. n.8760 del 20 gennaio 2017 con cui la  MKE S.r.l. chiede a questa Autorità un parere sulla legittimità dell’esclusione  dalla gara in oggetto in quanto, a seguito dell’ammissione con riserva, in sede  di soccorso istruttorio, aveva prodotto una copia fotostatica non autenticata  della polizza assicurativa stipulata a titolo di garanzia provvisoria ex art.  93 del Codice; sostiene inoltre che la  prescrizione di forma adottata dalla stazione appaltante non sia conforme al  principio di tassatività delle clausole di esclusione;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 8 aprile 2017;
VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle  parti;
RILEVATO che la stazione appaltante, nella gara in oggetto,  rilevata la mancanza di polizza fideiussoria in originale ha ammesso con  riserva l’istante disponendo la sanzione pecuniaria e un termine per l’adesione  al soccorso istruttorio entro cui integrare la documentazione;
RILEVATO che la ditta, in risposta, ha trasmesso una nota in  cui nega la necessità di produrre il documento in originale e allega una  semplice fotocopia non autenticata sottoscritta dal legale rappresentante della  Compagnia garante;
RITENUTO che ai sensi dell’art. 83 comma 9: “Le  carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate  attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In  particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità  essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta  economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente  un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano resi, integrati o  regolarizzati le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i  soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di  regolarizzazione il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono  irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non  consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della  stessa”;
RITENUTO che la mancata produzione  di polizza assicurativa in originale, anche se non espressamente indicata negli  atti di gara è un adempimento  espressamente richiesto dalla legge (art. 2  comma 2, dello schema  tipo 1.1., d.m. 12 marzo 2004 n. 1239);
CONSIDERATO l'orientamento giurisprudenziale prevalente, secondo  il quale, avuto riguardo allo scopo dell'autenticazione della firma, è  legittimo e proporzionato richiedere, in una gara di appalto, la piena prova  della provenienza della cauzione da parte del sottoscrittore, e dunque  l'autenticazione della firma, perché la cauzione è azionabile a prima richiesta  da parte della stazione appaltante, sicché questa ha interesse a non vedersi  opporre il disconoscimento della sottoscrizione (cfr. Consiglio di Stato, Sez.  VI, 6 Giugno 2011, n.3365; inoltre, successivamente all'introduzione del  principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all'art. 46, comma  1 bis, D. L.vo 163/2006 v. anche Tar Lazio Sez. III di Roma, 5 marzo 2013, n.  2361 e Tar Lombardia 4 aprile 2013, n. 843);
CONSIDERATO inoltre  che “Ai fini della partecipazione a  gare per l'affidamento di appalti  di lavori pubblici, la polizza assicurativa,  in quanto documento  contrattuale con soggetto privato terzo, che riveste la  forma della  scrittura privata, non rientra tra quelli previsti dall'art. 47,  d.P.R.  28 dicembre 2000 n. 445, non trattandosi né di documento rilasciato o   conservato da una p.a. né, tanto meno, di un titolo di studio, di  servizio o di  documento fiscale; pertanto, è impossibile, per i  partecipanti alla gara,  avvalersi dell'art. 77-bis, d.P.R. n. 445 del  2000, concernente la facoltà  generalizzata di produrre dichiarazioni  sostitutive di certificazioni” (cfr. T.A.R Sicilia Palermo, n. 4935 2010  cit. in Parere prec. n.26 del 23/02/2012);
RITENUTO quindi che nel caso di specie, la produzione  documentale della polizza in originale  o  di una sua copia autenticata nelle forme di legge costituisca piena prova della  provenienza della cauzione da parte del sottoscrittore, necessaria a tutela  della stazione appaltante e tale adempimento, in funzione dell’interesse  pubblico al corretto svolgimento della gara e alla serietà dell’offerta, non  viola il principio di proporzionalità;

 

Il  Consiglio
 

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, l’operato della  stazione appaltante conforme alla disciplina normativa di settore.

Il  Presidente
                                                                                                                      Raffaele  Cantone
                                                                                                                

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 29 maggio 2017
Il  Segretario Maria Esposito

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