DELIBERA N. 599 DEL 31 maggio 2017

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla VIMA S.r.l. – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di lavori di pulizia e sanificazione completa, compresi  lavori accessori, della rete aeraulica degli impianti termo meccanici a servizio  dell’edificio regionale di Genova, Via Fieschi 17. Importo a base di gara euro: 514.475,71. S.A.: Regione Liguria.
PREC 63/17/L

Offerte anormalmente basse – esclusione  automatica – previsione nella lex  specialis di gara.
Qualora la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà prevista dall’art. 97, comma 8 del d.lgs. 50/2016 circa l’esclusione automatica delle offerte anomale, la lex specialis di gara deve contenere l’indicazione della relativa clausola.
Art. 97, comma 8, d.lgs. 50/2016

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 192725 del 29.12.2016 presentata dalla VIMA  S.r.l. relativamente alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di lavori di pulizia e sanificazione completa, compresi lavori accessori, della rete  aeraulica degli impianti termo meccanici a servizio dell’edificio regionale di Genova, Via Fieschi 17;

VISTO in particolare la criticità sollevata da parte istante in merito alla presunta illegittima esclusione  automatica della stessa dalla procedura de qua, in assenza di una espressa previsione di gara sul punto, in violazione a quanto previsto dall’art. 97, comma 8 d.lgs. 50/2016;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  con nota del 24.2.2017;

VISTE le osservazioni formulate dalla  stazione appaltante con le quali ribadisce la correttezza del proprio operato nella definizione della lex specialis conformemente al dettato dell’art. 97 d.lgs. 50/2016. Evidenzia la Regione  Liguria che nella lettera di invito, più precisamente al paragrafo relativo alle modalità di svolgimento della gara viene indicato “ Si applicherà quanto disposto all’art. 97 del d.lgs. 50/2016 in materia di offerte anormalmente basse, fatto salvo quanto stabilito in tema di esclusione automatica”. Nella relativa nota (n. 3 a piè di pagina 8), è precisato, tra l’altro che, ai sensi del comma 8 dell’art. 97, si procederà all’esclusione automatica delle offerte risultate anomale solo qualora le  offerte pervenute e ammesse siano pari ad almeno 10. Sostiene, pertanto che le due indicazioni sopra riportate non siano in conflitto tra loro in quanto, stante il carattere eccezionale del procedimento previsto al comma 8, quale procedura semplificata in presenza di un congruo numero di offerte ammesse e al di sotto delle soglie comunitarie e che la stazione appaltante abbia manifestato nella lettera di invito di ricorrere al suddetto meccanismo al verificarsi della presenza di almeno dieci offerte ammesse, cosa che in concreto si è poi realizzata;

VISTA l’ulteriore memoria inoltrata dall’operatore economico istante con la quale insiste nell’errata dizione  utilizzata dalla stazione appaltante nella lettera di invito predisposta per la procedura de qua relativamente alla  mancata espressa previsione di ricorrere alla esclusione automatica delle  offerte che avessero presentato una percentuale di ribasso pari o superiore  alla soglia di anomalia ai sensi del comma 2 dell’art. 97, d.lgs. 50/2016. Contesta, altresì, che non possa la Regione Liguria giustificare siffatta lacuna  mediante rinvio alle clausole contenute in precedenti lettere di invito revocate o superate e che, anche a voler riconoscere un’eventuale ambiguità  nella lettera di invito (paragrafo sulla modalità di svolgimento della gara e  nota a piè di pagina) l’amministrazione avrebbe dovuto dare preferenza al  significato più idoneo a garantire il confronto concorrenziale fra il maggior  numero di offerte e l’individuazione della migliore tra di esse;

RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, d.lgs. 50/2016;

CONSIDERATO, in generale, che l’art. 97 d.lgs. 50/2016 reca la disciplina delle offerte anormalmente basse e in particolare al comma 8 prevede, al fine di evitare che la verifica dell’anomalia possa riguardare un numero elevato di offerte da superare la capacità di intervento dell’amministrazione, la possibilità di introdurre nella lex specialis il meccanismo dell’esclusione automatica. L’esclusione automatica di un’offerta anomala  in quanto ipotesi del tutto eccezionale è ammissibile esclusivamente a condizione che la legge di gara lo preveda espressamente (cfr. TAR Liguria, sez. I, sentenza 15 dicembre 2016, n. 1240; TAR Lazio, sez. II-Bis, sentenza n. 1034  del 20.1.2017);

TENUTO CONTO che, nel verbale di gara del 24.11.2016  laddove si evince preliminarmente che il seggio di gara abbia, tra l’altro,  dato atto che: “con decreto del dirigente  del Settore Affari Generali n. 5000 del 27 ottobre 2016 si è provveduto, per le motivazioni indicate, alla indizione della gara, da esperire mediante procedura  negoziata senza pubblicazione di bando, ai sensi dell’articolo 36, comma 2,  lett. b) del d.lgs. 50/2016 e con aggiudicazione secondo il criterio del prezzo  più basso di cui all’articolo 95, comma 4, lett. a), con esclusione automatica  delle offerte anormalmente basse, di cui al successivo articolo 97, comma 8,  per un importo complessivo a base d’asta di Euro 514.475,71= oltre IVA (di cui  Euro 15.434,27 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso).” Altresì, è  stato registrato che all’esito dell’ammissione alle successive fasi di gara  delle imprese concorrenti (pari a numero 11) risulta essere stato sorteggiato  il metodo di calcolo della soglia di anomalia ai sensi dell’art. 97, comma 2 del d.lgs. 50/2016, nello specifico individuato in quello di cui alla lettera  a)-(media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10% delle offerte di maggiore e minore ribasso, arrotondato  all’unità superiore, incrementato dallo scarto medio aritmetico dei ribassi  percentuali superiori alla predetta media). Il seggio di gara ha così proceduto  con il relativo calcolo (pari a 31,158) e all’esclusione automatica delle  offerte risultate anomale, ai sensi dell’art. 97, comma 8 d.lgs. 50/2016, con conseguente individuazione della migliore offerta;

RITENUTO quindi che, nel caso di specie, seppur nella lettera di invito la stazione appaltante possa non aver utilizzato una struttura lessicale, della clausola in questione, in termini di inequivocabilità, appare che nella medesima disciplina di gara e nelle successive operazioni, sia rinvenibile comunque l’indicazione di utilizzo del meccanismo della esclusione  automatica;

VISTO il Comunicato del Presidente del 5  ottobre 2016 recante «Indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo  della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo  più basso»,

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione che, non appare fondata la richiesta avanzata da parte istante.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 13 giugno 2017
Il segretario Maria Esposito

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