DELIBERA  N. 600  DEL 31 maggio 2017

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016  presentata dal Comune di Zanica. – Servizio di refezione all’interno delle  strutture scolastiche del Comune di Zanica (BG) – periodo dal 01/01/2017 al  30/06/2019 - CIG 67626478D7 - Importo a base di gara: € 594.174,00 - S.A.: Centrale  Unica di committenza di Area Vasta Provincia di Brescia
PREC 126/17/S

Offerta – manifestazione di volontà del concorrente – principio di favor partecipationis
Dal momento che l’offerta rappresenta la manifestazione di volontà del concorrente, volta alla costituzione del rapporto giuridico con la pubblica amministrazione, è fondamentale che sia garantita la chiarezza della proposta del concorrente. L’esigenza di una corretta e chiara ricostruzione da parte della stazione appaltante della proposta formulata dal concorrente in sede di offerta va controbilanciata con i principi di  economicità ed efficacia dell'agire amministrativo, da un lato, e con il  principio di concorrenza e massima partecipazione, dall’altro.
Articolo 30, d.lgs. n. 50/2016

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 10597 del  24 gennaio 2017, presentata dal Comune di Zanica relativamente alla procedura di gara in epigrafe, con la  quale veniva rappresentato che durante l’espletamento della gara, svoltasi  mediante il sistema Sintel della Regione Lombardia, la commissione escludeva  una delle due ditte partecipanti, la Punto Ristorazione s.r.l. in quanto aveva  ritenuto che la stessa avesse espresso l’offerta in modo errato, indicando  l’importo totale e non quello per singolo pasto, ed aggiudicava il contratto  all’altra concorrente, la Siarc s.p.a.; provvedimento avverso cui la società  esclusa aveva sollevato contestazioni, evidenziando di aver presentato il  modello dell’offerta economica, inserito nel sistema Sintel, e di aver riportato  il ribasso anche sul singolo pasto; contestazioni in esito alle quali, la  commissione, accertata tale circostanza, riammetteva la società alla gara e la  dichiarava aggiudicatrice;

VISTA la posizione assunta dalla società  Punto Ristorazione s.r.l. nei confronti della stazione appaltante dalla quale  si evince che «nella compilazione  dell’offerta economica di Punto Ristorazione s.r.l. il sistema Sintel generava  il “documento d’offerta” sul quale veniva indicato come dato preimpostato e  immodificabile quale base d’asta il valore complessivo di € 432.127,99. conseguentemente, al fine  di generare uno sconto corretto, Punto Ristorazione ha dovuto inserire quale  valore dell’offerta economica l’importo totale di € 421.888,00 poiché qualora  fosse stato inserito il prezzo unitario per pasto sarebbe risultato uno sconto  pari al 99% e pertanto la piattaforma avrebbe sollevato l’errore del dato  inserito»;

VISTA la contestazione sollevata dalla  società Siarc s.p.a. in merito alle scelte della commissione di gara e la  richiesta avanzata in ordine alla necessità di escludere l’aggiudicataria per  non aver rispettato le condizioni previste dalla lex specialis;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 5 aprile 2017;

VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, la documentazione di gara che al punto 4.3 del bando di gara –  Offerta economica – step 3 – stabilisce che «l’operatore economico deve inserire nel campo “Offerta economica” il  prezzo unico unitario per singolo pasto, preparato e somministrato, posto a  base d’asta è stabilito in € 4,20 al netto dell’IVA e al netto degli oneri per  la sicurezza non soggetti a ribasso. Nel campo “Valore complessivo dei costi  non soggetti a ribasso” il concorrente dovrà indicare € 0,02 per oneri per la  sicurezza non soggetti a ribasso. L''importo a base di gara fissato in €  430.080,00 oltre IVA (pari a €4,20 valore pasto per 38.000 pasti per due anni e  sei mesi. Si precisa che per i 6 mesi sono stati considerati 25.600 pasti). Al  termine della compilazione dell’offerta economica, Sintel genererà un documento  in formato “pdf” che dovrà essere scaricato dal fornitore sul proprio terminale  e quindi, sottoscritto con firma digitale dal legale rappresentante o dal  procuratore autorizzato» e al punto 4.4. - Riepilogo dell’offerta prezzo–  step 4 – dispone «Al quarto step del  percorso guidato “Invia offerta”, l’operatore economico deve scaricare tale  documento contenente l’offerta prezzo, tra i documenti di gara, sul proprio  terminale e sottoscriverlo con firma digitale. È quindi necessario, a pena di  esclusione, in quanto elemento essenziale dell’offerta, effettuare l’upload in  Sintel del “Documento d’offerta” debitamente firmato digitalmente»;

VISTO il verbale di gara del 22 dicembre  2016 da cui risulta che «il Presidente di  commissione dà atto che la ditta Punto Ristorazione s.r.l., esclusa dalla  procedura di gara nel corso della seduta del 15 dicembre 2016, ha inviato una  comunicazione dalla quale risulta che il modello dell’offerta economica, non  visionato dalla Commissione in sede di gara, è stato allegato correttamente  sulla piattaforma Sintel e riporta correttamente il costo del pasto unitario»;

VISTE le memorie delle parti prodotte agli  atti;

RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

CONSIDERATO che costituisce consolidato  orientamento il principio secondo cui l’offerta rappresenta la manifestazione  di volontà del concorrente, volta alla costituzione del rapporto giuridico con  la pubblica amministrazione e che, pertanto, è fondamentale che sia garantita la  chiarezza della proposta del concorrente. È altresì stabile quella posizione interpretativa che, pur riconoscendo l’esigenza di una corretta e chiara  ricostruzione da parte della stazione appaltante della proposta formulata dal concorrente in sede di offerta, tuttavia, la controbilancia con i principi di  economicità ed efficacia dell'agire amministrativo, da un lato, e con il  principio di concorrenza e massima partecipazione, dall’altro (cfr. parere n. 24  del 26 febbraio 2009);

CONSIDERATO che in ragione di tali  principi anche qualora il concorrente abbia commesso un errore materiale nella formulazione dell’offerta, è stata riconosciuta la natura sproporzionata della  sanzione dell’esclusione, qualora sia possibile per la stazione appaltante  ricostruire la volontà dell'offerente, senza integrare una violazione della par condicio, principio che, in caso di  errore materiale, risulterebbe recessivo rispetto al principio del favor partecipationis;

CONSIDERATO che nel caso di specie l’offerente,  come rappresentato dalla stazione appaltante, aveva prodotto l’offerta economica  indicando anche l’importo unitario richiesto e che, in ogni caso, seppure fosse  incorso in un errore materiale, ovvero un’inesattezza rilevabile ictu oculi, la stazione appaltante  sarebbe comunque stata in grado di ricostruire la volontà dell'impresa, con un  semplice calcolo matematico non implicante alcuna sostituzione alle scelte  dalla stessa compiute, attraverso la modificazione o l'integrazione delle  volontà dell'offerente;

CONSIDERATO, dunque, che l’eventuale  sanzione dell’esclusione risulterebbe sproporzionata sia in ragione  dell’accertata indicazione dell’elemento di prezzo unitario sia in  considerazione del principio del favor  partecipationis, a maggior ragione in una gara con due soli concorrenti, in  cui l’esclusione di uno dei due, peraltro per una motivazione non sostanziale,  rischierebbe di annullare il confronto competitivo in gara;

RITENUTO, conseguentemente, corretto  l’operato della stazione appaltante

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che la scelta della stazione appaltante di riammettere alla procedura la Punto  Ristorazione s.r.l. sia conforme ai principi generali in materia di contratti  pubblici.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la  Segreteria del Consiglio in data 13 giugno 2017
Il segretario Maria Esposito

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