DELIBERA N. 671 DEL 14 giugno  2017

OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da New Energy  Company NEC S.r.l. – Affidamento  in concessione del servizio di verifica e controllo dell’esercizio e della manutenzione  degli impianti termici presenti sul territorio comunale di cui all’art. 9 co. 2  del d.lgs. 192/05 così come regolato dal dpr 74/2013 Importo a base  di gara: euro 8.768.249,00 per 4 anni - S.A. Comune  di Roma Capitale
PREC 113/17/S

Fatturato nel  triennio per servizi analoghi – piccole e medie imprese
Un’impresa  di recente costituzione, che intenda partecipare a procedure di affidamento di appalti pubblici, può attestare con ogni tipo di documento idoneo di possedere i requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti  dalla Stazione Appaltante, che siano proporzionati e adeguati in relazione  all’importo e all’oggetto dell’appalto.
Artt. 83 e 86 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza di parere prot. n. 9601  del 23 gennaio 2017, e relative memorie, la New Energy Company NEC S.r.l. contesta il requisito di  partecipazione, previsto nel bando della gara in oggetto, di aver realizzato negli ultimi tre esercizi (2014-2015-2016) un fatturato per servizi analoghi non inferiore a euro 5.000.000,00,  qualora esso sia da intendere come non riproporzionabile al fatturato delle  micro, piccole e medie imprese (anche riunite tra loro). Nel caso di specie la  S.A. negava la possibilità di riproporzionare tale requisito e l’istante sostiene la violazione dell’art. 86, co. 4 d.lgs. 50/2016, a tenore del quale l’operatore economico, che per fondati motivi non sia in grado di presentare le  referenze richieste, può comprovare la capacità economico-finanziaria mediante  un qualsiasi altro documento considerato idoneo.
La NEC S.r.l. lamenta che la specificità del  servizio oggetto dell’affidamento non consentirebbe di reperire neppure in  avvalimento il fatturato richiesto, con conseguente distorsione del mercato a  scapito delle piccole e medie imprese, tanto che in due gare analoghe di Comuni  diversi (Genova e Firenze) concorrevano sempre le medesime tre ditte con aggiudicazione  sempre alla stessa.
La S.A., con propria memoria, evidenzia l’impossibilità, per le dimensioni  del servizio offerto, di soddisfare la richiesta di riproporzionamento del  fatturato al minor periodo di attività della NEC S.r.l. e, nell’affermare che gli  esempi delle gare di Genova e Firenze non sono comparabili, per dimensioni e densità  demografica, a quella di Roma, osserva che il bando, nel rispetto dell’art. 83,  co. 5 d.lgs. 50/2016, già tutela il favor  partecipationis per le PMI. Trasmette inoltre parere  dell’Avvocatura Capitolina, interrogata sulla questione, la quale rileva che la  richiesta di un fatturato minimo pari a euro 5.000.000,00 non appare in  contrasto con la normativa di settore.

Ritenuto in  diritto

La questione oggetto dell’istanza di parere riguarda la  presunta restrizione della concorrenza nella gara in oggetto, dovuta alla  previsione del bando (punto  III.1.2), ai fini della partecipazione, del requisito di «aver  realizzato negli ultimi tre esercizi (2014-2015-2016) un fatturato per servizi  analoghi al settore oggetto della gara non  inferiore a  euro 5.000.000,00»,  requisito che l’istante chiedeva di riproporzionare al minor periodo di  attività della società.
A fronte di tale richiesta, la S.A. replicava  che «le dimensioni del servizio offerto in concessione non lo consentono», e  richiamava la precisazione contenuta nel bando secondo cui «l’importo minimo di  fatturato richiesto è già stato determinato ai sensi dell’art. 83, co. 5  d.lgs. 50/2016, al fine di favorire la massima partecipazione con particolare  riferimento alle micro, piccole e medie imprese, anche raggruppate tra loro».
Con  riguardo alla partecipazione delle PMI alle gare d’appalto, recente  giurisprudenza (TAR Lazio Roma sez. II  26 gennaio 2017, n. 1345) ha richiamato la  direttiva 2014/24/UE (considerando n. 78) e il Codice europeo di buone  pratiche, recante orientamenti sul modo in cui le amministrazioni  aggiudicatrici possono agevolare la partecipazione delle PMI, ad esempio  mediante la suddivisione in lotti dei grandi appalti. Ha inoltre richiamato l’art. 30 d. lgs. 50/2016 (“i criteri di  partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese,  le piccole e medie imprese”) e l’art. 83, comma 2 del medesimo decreto, a  tenore del quale i requisiti di idoneità professionale, la capacità economica e  finanziaria e le capacità tecniche e professionali sono attinenti e proporzionati  all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il  più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di  trasparenza e rotazione”. Ha osservato quindi che «l’ambito  territoriale ottimale dovrebbe consentire il funzionamento di un mercato in cui  la facoltà di presentare offerte in forma singola sia concessa non solo ai  player dello stesso, ma anche, per quanto possibile, alle imprese di medie e  piccole dimensioni al fine di incentivare una concorrenza piena, con  possibilità per ogni impresa di incrementare le proprie qualificazioni e la  propria professionalità, e di trarre i potenziali benefici in termini di  qualità di servizi resi e di prezzi corrisposti».
Si  osserva tuttavia che, nel caso di specie, il bando di gara ha specificato che  l’appalto non viene suddiviso in lotti in quanto «è interesse di Roma Capitale  che il servizio venga svolto da un unico concessionario ben individuabile e  riconoscibile da parte di manutentori e utenti finali, e che la campagna  informativa posta in essere sul territorio sia riconducibile ad un unico  soggetto».
In  ordine quindi alla questione specifica sollevata dall’istante, si rileva che la  richiesta di un fatturato, nel triennio, non inferiore a   euro 5.000.000,00, non appare in sé sproporzionata rispetto alla base  d’asta (euro 8.768.249,00 per 4 anni), anche in considerazione del fatto che i limiti  dimensionali per qualificare un operatore economico come "piccola  impresa" arrivano a 10 milioni di euro di fatturato annuo, mentre è definita microimpresa quella con  un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni  di euro (cfr. d.m. Attività Produttive 18 aprile 2005) (T.A.R. Toscana Sez. III, Sent., 12 dicembre  2016, n. 1755).
Non  si riscontra peraltro la violazione dell’art. 86, co. 4 d.lgs. 50/2016, denunciata  dall’istante, in quanto alla domanda se, nel caso di piccola o media impresa  costituita nel periodo di riferimento richiesto, ma con inizio di attività in  un periodo successivo, il requisito del fatturato potesse essere dimostrato  tramite la produzione dei bilanci regolarmente depositati oltre che di idonee  referenze bancarie e di fatture regolarmente quietanzate e/o certificati di  regolare esecuzione, la S.A. rispondeva «Sì, purchè dagli stessi risulti  l’effettivo possesso del requisito richiesto».
Pertanto,  fermo il principio generale di libera partecipazione al mercato degli appalti  anche per le imprese di nuova costituzione, non v’è dubbio, però, che qualsiasi  impresa, anche di recente costituzione, che intenda partecipare a procedure di  affidamento di appalti pubblici, debba essere in grado di attestare, con ogni  tipo di documento idoneo, di possedere oltre ai requisiti di affidabilità  morale, anche quelli di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa  richiesti dalla Stazione Appaltante, la cui proporzionalità e adeguatezza  risultino non solo in relazione all’importo dell’appalto ma all’oggetto in  concreto di esso ed alle sue specifiche peculiarità (Parere Anac n. 178 del 6  ottobre 2011).
In base a quanto sopra  considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in  motivazione che:

      - non si riscontra la violazione dell’art.  86, co. 4 d.lgs. 50/2016 in quanto il requisito del fatturato poteva essere  dimostrato con ogni tipo di documento idoneo e la richiesta di un  fatturato, nel triennio, non inferiore a   euro 5.000.000,00, non appare in sé sproporzionata rispetto alla base  d’asta (euro 8.768.249,00 per 4 anni).

Raffaele Cantone  

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data  6 luglio 2017
Il Segretario Maria Esposito

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