DELIBERA N. 679  DEL  28 giugno 2017

 

OGGETTO: Istanza di  parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dall’ATI  costituenda Bristol Autoservizi S.r.l. (capogruppo) e F.lli Rigato S.r.l. – Procedura ristretta per il subaffidamento  dei servizi pubblici automobilistici di linea per il trasporto di persone così  come previsto ai sensi e nei limiti del contratto di servizio con l’Ente di  Governo del trasporto pubblico locale del bacino territoriale ottimale e  omogeneo di Venezia per il settore urbano di Mestre e con la Città  Metropolitana di Venezia per il settore extraurbano – Importo a base di gara:  euro 7.700.000,00 - S.A. A.V.M. S.p.a.  Azienda Veneziana della Mobilità
PREC 155/17/S

Clausola  sociale – previsioni derivanti da contratti collettivi nazionali – formulazione  dell’offerta
L’obbligo di assunzione di personale può  essere consentito soltanto  previa valutazione di compatibilità con  l’organizzazione di impresa, nel  duplice senso che sia il numero dei  lavoratori sia la loro qualifica devono  essere armonizzabili con  l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria  e con le esigenze  tecnico-organizzative previste. Non si ravvisa la competenza dell’Autorità a  pronunciarsi sugli accordi derivanti da contratti collettivi nazionali.
La S.A. deve fornire tutti i dati  essenziali per consentire la formulazione dell’offerta.
Artt. 32 e 50 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

 

Il Consiglio

VISTA  l’istanza prot. n. 39148 del 15 marzo 2017 presentata dall’ATI costituenda Bristol  Autoservizi S.r.l. (capogruppo) e F.lli Rigato S.r.l., con la quale l’istante contesta  la clausola sociale inserita negli atti della gara in oggetto che prevede, a  carico dell’aggiudicatario subentrante, l’obbligo di assunzione del personale  al momento occupato, senza specificare il numero di dipendenti,  l’inquadramento, l’anzianità e le mansioni; ritiene inoltre incongruo il dato  tecnico della richiesta, per n. 52 corse, di un numero di autobus inferiore a  52; infine, con ulteriore memoria, contesta che venga attribuito specifico  punteggio alla disponibilità di depositi o nel territorio della Provincia di  Venezia e non di altre come Padova o Treviso e ribadisce che l’elenco fornito  dalla S.A. in sede di chiarimenti resta carente del costo del personale,  dell’anzianità e del parametro applicato;

VISTA la memoria presentata dalla S.A.,  acquisita al prot. 61477 del 3 maggio 2017, con la quale essa rappresenta di  non aderire all’istanza e riferisce di aver fornito adeguate risposte in sede  di chiarimenti richiesti da altri concorrenti; puntualizza comunque che la  clausola sociale in contestazione è stata posta in ossequio a specifica  previsione del CCNL Autoferrotranvieri;

VISTO  l’art. 22 del Capitolato d’appalto, secondo cui «Relativamente alla garanzia  delle tutele occupazionali e dei trattamenti economici, come espressamente  richiamato all’art. 16 punto 7) dell’ipotesi di accordo CCNL Autoferrotranvieri  sottoscritta dalle parti sociali in data 28/11/2015, l’affidatario subentrante  è obbligato al trasferimento all’impresa subentrante del personale a quel  momento occupato in quella cessante, così come previsto all’art. 7 dell’AN  14/12/2004, con prosecuzione e senza soluzione di continuità dei contenuti dei  rispettivi rapporti di lavoro»;

VISTO l’art.  16 punto 7) dell’ipotesi di accordo CCNL Autoferrotranvieri sottoscritta dalle  parti sociali in data 28/11/2015, a tenore del quale «Relativamente  alla garanzia delle tutele occupazionali e dei trattamenti normativi ed  economici dei dipendenti delle imprese interessate da cambi di appalto,  processi di trasferimento di attività per subentro di azienda a qualunque  titolo, il trasferimento all’impresa subentrante del personale a quel momento  occupato in quella cessante avviene secondo quanto previsto dall’art. 7 dell’AN  14 dicembre 2004 di rinnovo del CCNL e con prosecuzione senza soluzione di  continuità dei contenuti dei rispettivi rapporti di lavoro»;

VISTI il Parere sulla Normativa AG 06/15/AP del 18  febbraio 2015, che richiama  il consolidato orientamento dell’Autorità, in linea con la  giurisprudenza, secondo cui l’obbligo di assunzione di personale può essere  consentito soltanto  previa valutazione di compatibilità con  l’organizzazione di impresa, nel  duplice senso che sia il numero dei  lavoratori sia la loro qualifica devono  essere armonizzabili con  l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria  e con le esigenze  tecnico-organizzative previste (ex multis, Parere AG 44/2013; Parere Avcp n.  44/2010; Parere Avcp AG 41/2012; delibera Avcp n.  97/2012); e il Parere  sulla Normativa AG 15/2015/AP del 27 maggio 2015, avente carattere meramente ricognitivo, con particolare  riferimento riguardo alle clausole sociali nella contrattazione collettiva  osserva che, a differenza dell’obbligo disposto con clausola sociale nei bandi  di gara unilateralmente e discrezionalmente disposti dalle stazioni appaltanti,  l’accordo negoziale di contrattazione collettiva, in ragione della sua natura  pattizia, può essere considerato astrattamente idoneo a fondare un principio di  integrale assorbimento di manodopera nel caso di avvicendamento nella gestione  del contratto, fermo restando che l’applicabilità della suddetta clausola, di  fatto espressamente contemplata in numerosi CCNL, è chiaramente limitata alle  imprese che applicano tale CCNL e agli specifici ambiti contrattuali dallo  stesso disciplinati;

VISTA la  giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5598) secondo  cui «la clausola sociale dell'obbligo di continuità nell'assunzione è stata costantemente  interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato nel senso che  l'appaltatore subentrante "deve prioritariamente assumere gli stessi  addetti che operavano alle dipendenze dell'appaltatore uscente, a condizione  che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione  d'impresa prescelta dall'imprenditore subentrante" mentre "i  lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore  subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente  in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di  ammortizzatori sociali" (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 2 dicembre 2013,  n. 5725). […] Orbene è evidente che la clausola sociale, la quale prevede,  secondo numerose disposizioni, "l'acquisizione del personale già impiegato  nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge,  di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto  d'appalto", perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità  dell'occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall'impresa  uscente nell'esecuzione dell'appalto, è costituzionalmente legittima, quale  forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35  Cost.), se si contempera con l'organigramma dell'appaltatore subentrante e con  le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa  pure tutelata dall’art. 41 Cost.»;

CONSIDERATO che, nel caso di specie, la  S.A. ha richiamato la clausola sociale operando un rinvio agli accordi  nazionali e pertanto il presente parere è solamente ricognitivo dei principi  vigenti in materia; non si ravvisa infatti la competenza dell’Autorità a  pronunciarsi sugli accordi derivanti dalla contrattazione collettiva nazionale;

RITENUTO che la S.A. deve fornire tutti i  dati essenziali per consentire la formulazione dell’offerta (Cons. Giust. Amm. Sic., Sent. 20 dicembre 2016,  n. 474); la scelta della S.A. di attribuire  punteggio (8 punti su 30) alla disponibilità di depositi e/o aree nel  territorio della provincia di Venezia non appare illogica o sproporzionata in  considerazione dell’oggetto del servizio;

RILEVATO che sulla questione posta può  decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

 

ritiene, nei limiti di cui in   motivazione che:

       
  • la S.A. ha richiamato la clausola sociale  operando un rinvio agli accordi nazionali e pertanto il presente parere è  solamente ricognitivo dei principi vigenti in materia; non si ravvisa la  competenza dell’Autorità  a pronunciarsi sugli  accordi derivanti  da contratti collettivi nazionali;
  •    
  • la S.A. deve fornire tutti i dati essenziali per  consentire la formulazione dell’offerta.

Raffaele  Cantone   

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 13 luglio 2017
Il Segretario  Maria Esposito

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