DELIBERA N. 685 DEL  28 giugno 2017

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Amministrazione Provinciale  di Fermo – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura dei  farmaci, dei prodotti parafarmaci e di quelli veterinari per la farmacia  comunale di Petritoli – Importo a base di gara: euro 1.200.000,00 - S.A.: Amministrazione Provinciale di Fermo – Stazione Unica  Appaltante della Provincia di Fermo
PREC  76/17/F

Requisiti di idoneità professionale – mancata compilazione del  campo DGUE relativo tali requisiti – soccorso istruttorio – legittimità
Non è legittima l’esclusione dell’operatore  economico che non ha compilato il campo del DGUE relativo ai requisiti di  idoneità professionale senza la previa attivazione del soccorso istruttorio.
Artt. 83 e 85  d.lgs. n. 50/2016

Il Consiglio

VISTA l’istanza singola prot. n.  1867 del 9 gennaio 2017 presentata dall’Amministrazione Provinciale di Fermo nella  quale la stazione appaltante ha rappresentato di avere escluso dalla gara in  oggetto l’operatore economico SO.FARMA.MORRA S.p.A., stante la mancata  dichiarazione, nella parte IV-Criteri di selezione - A: idoneità (art. 83,  comma 1, lett. a) del Codice) del modello DGUE, del possesso del requisito di  idoneità professionale, prescritto a pena di esclusione dal disciplinare di  gara, dell’autorizzazione alla distribuzione all’ingrosso dei medicinali ai  sensi del d.lgs. n. 219/2006 e dei requisiti previsti dal D.M. Sanità del 6  luglio 1999 e dalla L. n. 248/2006;

VISTA l’istanza di riesame del provvedimento  di esclusione presentata da SO.FARMA.MORRA S.p.A., acquisita al procedimento  tramite nota prot. 35686 dell’8 marzo 2017, nella quale l’operatore economico  ha dichiarato di possedere ab origine i requisiti professionali richiesti a pena di esclusione dal disciplinare di  gara e di non avere compilato il campo relativo alla parte IV, par. A, punto 2  del DGUE in quanto intitolato “per appalti di servizi” (mentre la gara ha ad  oggetto la fornitura di farmaci), con la precisazione che il possesso dei  richiamati requisiti si evince dalla documentazione di gara prodotta nella  parte del DGUE relativa alle dichiarazioni di attestazione di fornitura a  cinque farmacie clienti, tra le quali rientra anche la Farmacia Comunale di  Petritoli;

VISTO il quesito posto dalla  stazione appaltante in ordine alla sanabilità tramite soccorso istruttorio  della carenza della dichiarazione riguardante i requisiti di idoneità  professionale;

CONSIDERATO che, in forza del  nuovo soccorso istruttorio, introdotto nell’art. 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163/2006 e  attualmente disciplinato nell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, «ai fini  della  partecipazione alla gara, assume rilievo l’effettiva sussistenza  dei requisiti  di ordine generale in capo ai concorrenti e non le formalità  né la completezza  del  contenuto della dichiarazione resa a   dimostrazione del possesso dei predetti requisiti» a conferma  dell’orientamento giurisprudenziale «a tenore  del quale occorre dare  prevalenza al dato sostanziale (la sussistenza dei  requisiti) rispetto a  quello formale (completezza delle autodichiarazioni rese dai  concorrenti)  e, dunque, l’esclusione dalla gara potrà essere disposta non più in presenza di  dichiarazione incompleta, o addirittura omessa, ma esclusivamente nel caso in cui  il concorrente non ottemperi alla richiesta  della stazione appaltante  ovvero non possieda, effettivamente, il requisito» (determinazione n. 1 del 8  gennaio 2015);

CONSIDERATO  che «Corollario di tale innovazione è una sostanziale dequalificazione, in principio,  delle “irregolarità” dichiarative da cause escludenti a carenze  regolarizzabili» (Consiglio di Stato, sez. V 22/8/2016 n. 3667);

VISTO il comma 9 dell’art. 83  che prevede che «… in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra  irregolarità essenziale degli elementi del documento di gara unico europeo (…)  con esclusione di quelli afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica,  la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci  giorni, perché siano resi, integrati o regolarizzati le dichiarazioni  necessarie»;

VISTA la delibera n. 617 del 8 giugno 2016 nella quale è  stato ritenuto legittimo l’operato della stazione appaltante che ha attivato il  soccorso  istruttorio in un caso in cui risultava «del tutto omessa una  dichiarazione circa il possesso di requisiti di carattere speciale»:

CONSIDERATO che, nel caso di specie, l’operatore economico ha  dichiarato di non avere compilato la parte IV, par. A, punto 2 del  DGUE per un mero errore materiale, in quanto sviato dall’intestazione ivi  recata “per appalti di servizi” e che la mancata dichiarazione dei requisiti di  idoneità professionale non implica il mancato possesso dei requisiti stessi;

RITENUTO che,  fermo restando il  principio per cui i requisiti di partecipazione devono  essere posseduti dal  concorrente alla scadenza del termine fissato nel  bando per la  presentazione dell’offerta, senza possibilità  di  acquisirli successivamente, la mancata compilazione della parte  IV, par. A, punto 2 del DGUE riguardante il possesso dei requisiti di idoneità  professionale può essere sanata tramite il soccorso istruttorio ai sensi del comma  9 dell’art. 83;

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi  ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1, del  d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

      - non è  legittima l’esclusione dell’operatore economico per essere stata pronunciata  senza avere previamente attivato il sub-procedimento del soccorso istruttorio  di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 13 luglio 2017
Il  Segretario Maria Esposito

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