DELIBERA  N. 832   DEL  27 luglio 2017

 

Oggetto:  istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016  presentata dalla Picardi Porte e Finestre s.r.l. – Lavori di fornitura e posa  di porte REI ed infissi tagliafuoco per l’adeguamento antincendio del P.O.  “Melorio” di Santa Maria Capua Vetere - CIG 6865685E7B - Importo a base di  gara: € 153.691,08 – S.A. ASL di Caserta
PREC  130/17/L

Avvalimento  finalizzato al conseguimento dell’attestazione – disciplina applicabile –  diritto transitorio
L’istituto dell’avvalimento finalizzato al  conseguimento dell’attestazione era precedentemente disciplinato dall’articolo  50 del d.lgs. 163/2006, norma che tuttavia è stata abrogata e non riproposta  espressamente nel d.lgs. n. 50/2016. Nelle more dell’adozione delle linee guida  previste dall’articolo 83 del d.lgs. n. 50/2016, in virtù di quanto stabilito  dall’articolo 83, comma 2 e 216 comma 14 ed in ossequio alla necessità di una  interpretazione sistematica delle disposizioni tesa ad evitare situazioni di vacatio legis, deve ritenersi medio tempore applicabile quanto  previsto dall’articolo 50 del d.lgs. 163/2006, in quanto richiamato dall’articolo  88 del citato d.p.r. n. 207/2010, ancora vigente.
Articoli  83 e 84 del d.lgs. n. 50/2016
Articolo  50 del d.lgs. n. 163/2006
Articolo  88 d.p.r. n. 207/2010

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 13489 del  27 gennaio 2017, presentata dall’impresa Picardi Porte e Finestre s.r.l., relativamente alla procedura di  gara in epigrafe, con la quale veniva contestata l’intervenuta aggiudicazione  in favore della Italiana Appalti s.r.l., che avrebbe partecipato alla gara  presentando un certificato SOA, acquisito attraverso l’istituto  dell’avvalimento stabile di cui all’articolo 50 del d.lgs. n. 163/2006 per il  tramite di una società ausiliaria, la quale tuttavia sarebbe, secondo  l’istante, priva di un certificato di attestazione valido;
VISTA la documentazione di gara e la posizione espressa  dall’amministrazione al concorrente nella nota del 10 gennaio 2017, dalla quale  si evince che «quanto esposto da codesta  ditta non risulta essere veritiero perché la ditta aggiudicataria del servizio  è in possesso della certificazione SOA, categoria OS6, classifica II con  validità 6 agosto 2018 e pertanto non ha partecipato tramite l’istituto  dell’avvalimento alla gara in oggetto, così come risulta dalla documentazione  prodotta in sede di partecipazione a gara telematica. Ad ogni buon fine, lo  scrivente ha proceduto in data odierna a scaricare dal sito istituzionale ANAC,  la certificazione SOA della ditta ed è stata verificata la veridicità della  certificazione di che trattasi»;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 5 aprile  2017;
RILEVATO che non sono state presentate ulteriori memorie  difensive;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che è principio generale in  materia di contratti pubblici quello secondo cui nelle gare di appalto i  requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo  alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di  partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata  della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del  contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza  soluzione di continuità(cfr., fra le tante, Consiglio di Stato sez. V 23  febbraio 2017 n. 852, Adunanza Plenaria 20 luglio 2015 n. 8, Determinazione n.  4 del 10 ottobre 2012);
CONSIDERATO, nello specifico, che questa  Autorità ha già avuto modo di precisare che il procedimento di valutazione dei  requisiti di partecipazione e di qualificazione ad una gara d’appalto e quello  di verifica del possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione da  parte dei concorrenti di competenza della stazione appaltante deve essere  fondato su un iter logico-giuridico caratterizzato da logicità,  razionalità e ragionevolezza (delibera n. 843 del 3 agosto 2016);
CONSIDERATO che, in materia di avvalimento  ai fini dell’ottenimento dell’attestazione SOA, rileva quanto stabilito dal  Comunicato del Presidente del 3 agosto 2016, alla stregua del quale, in merito  all’avvalimento nel sistema unico di qualificazione, considerato che l’articolo  88 del d.p.r. 207/2010 regolava la qualificazione delle imprese attraverso  l’istituto dell’avvalimento finalizzato al conseguimento dell’attestazione  dell’impresa ausiliata, richiamando, però, l’articolo 50 del d.lgs. 163/2006,  norma quest’ultima abrogata e non riproposta espressamente nel d.lgs. n.  50/2016 e tenuto conto che la questione sarà affrontata con le linee guida previste  dall’articolo 83 del nuovo codice dei contratti «nelle more della loro adozione - in virtù di quanto stabilito  dall’articolo 83, comma 2 e 216 comma 14 del medesimo nuovo codice ed in  ossequio alla necessità di una interpretazione sistematica delle disposizioni  tesa ad evitare situazioni di vacatio legis - le disposizioni tutte del d.p.r.,  poco sopra richiamate, devono ritenersi, medio tempore, ancora vigenti ed, in  conseguenza di tale vigenza, deve ritenersi, ai limitati fini in esame,  applicabile quanto previsto dall’articolo 50 del d.lgs. 163/2006, in quanto  richiamato dall’articolo 88 del citato d.p.r. n. 207/2010»;
CONSIDERATO che dal combinato disposto  dell’articolo 50 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’articolo 88 del d.p.r. n.  207/2010 si evince che un’impresa può conseguire l’attestazione SOA avvalendosi  dei requisiti di altra impresa, nel rispetto dei seguenti principi: «a) tra l'impresa che si avvale dei requisiti  e l'impresa ausiliaria deve esistere un rapporto di controllo ai sensi dell'articolo 2359, commi  1 e 2 codice civile; oppure entrambe le imprese  devono essere controllate da una stessa impresa ai sensi dell'articolo 2359, commi  1 e 2 codice civile; b) l'impresa ausiliaria  deve rilasciare una dichiarazione con la quale assume l'obbligo, anche nei  confronti delle stazioni appaltanti, di mettere a disposizione le risorse  oggetto di avvalimento in favore dell'impresa ausiliata per tutto il periodo di  validità della attestazione SOA; c) l'impresa ausiliata e l'impresa ausiliaria  hanno l'obbligo di comunicare le circostanze che fanno venire meno la messa a  disposizione delle risorse; d) in relazione a ciascuna gara si osservano  comunque i commi 8 e 9 dell'articolo 49». Inoltre, l'attestazione di  qualificazione SOA mediante avvalimento determina la responsabilità solidale  della impresa concorrente e dell'impresa ausiliaria verso la stazione  appaltante;
RILEVATO che, dalla consultazione del  casellario informatico, la società Italiana Appalti s.r.l. risulta in possesso  di attestazione di qualificazione OS6, classifica II, richiesta ai fini della  partecipazione e che, dallo stesso certificato si evince la sussistenza di un’impresa  ausiliaria, la C.T. S.r.l., dal cui attestato di qualificazione tuttavia non si  ricava il possesso della qualificazione per la categoria OS6, classifica II. Da  tale circostanza deriva che la concorrente aggiudicataria, la Italiana Appalti  s.r.l., possieda autonomamente il requisito di partecipazione richiesto dalla  stazione appaltante, il che rende, pertanto, irrilevante a tal fine la validità  dell’attestazione SOA dell’impresa ausiliaria;
RITENUTO che, in ogni caso, l’attività di valutazione  dei requisiti di partecipazione e di qualificazione ad una gara d’appalto e  quella di verifica del possesso dei requisiti dichiarati sia di specifica  competenza della stazione appaltante, che deve esercitarla nel rispetto delle  disposizioni del d.lgs. n. 50/2016;
RITENUTO, pertanto, per i profili  evidenziati, non accoglibili le doglianze sollevate dal soggetto istante;

Il Consiglio


ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che l’attività di valutazione  dei requisiti di partecipazione e di qualificazione ad una gara d’appalto e  quella di verifica del possesso dei requisiti dichiarati sia di specifica  competenza della stazione appaltante, che deve esercitarla nel rispetto delle  disposizioni del d.lgs. n. 50/2016.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio  in data 2 agosto 2017

Il segretario Maria Esposito

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