DELIBERA  N. 881 DEL 1 agosto 2017

 

Oggetto: istanza di parere per  la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da società ______Omissis_______. – Procedura aperta per  l’attività preliminare di supporto alla progettazione, progettazione  definitiva, esecutiva, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in  fase di progettazione ed esecuzione relativamente all’intervento di bonifica e  messa in sicurezza di cavità antropiche nell’area urbana e suburbana. – Importo  a base di gara 402.832,56 euro – Criterio di aggiudicazione: offerta  economicamente più vantaggiosa – SA: Unione dei Comuni della Grecia Salentina –  Comune di Cutrofiano
PREC  124/16/S

Servizi attinenti  all’architettura e all’ingegneria – Requisiti Speciali – Classi e categorie
Nelle procedure di  affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria,  ai fini della qualificazione, le attività svolte per opere analoghe a quelle  oggetto dei servizi da affidare (non necessariamente di identica destinazione  funzionale) sono da ritenersi idonee a comprovare i requisiti di capacità  tecnica quando il grado di complessità sia almeno pari a quello dei servizi da  affidare.
Art. 83 d.lgs. 50/2016  – Art. 8 d.m. 31 ottobre 2013 n.143  - ANAC  Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti  “Indirizzi generali sull’affidamento dei  servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” adottata con delibera n.  973 del 14 settembre 2016 
                                     

Il Consiglio

VISTA le istanze prot.  n. 171559 del 18.11.2016 e prot. n. 0015106 del 31.1.2017, con cui la società ______Omissis_______.  ha chiesto l’avviso dell’Autorità in merito alla propria esclusione dalla gara  indicata in oggetto per carenza dei requisiti speciali fissati dal bando di  gara. In particolare l’istante ha segnalato di aver partecipato alla procedura  aperta per l’affidamento di servizi tecnici di ingegneria e architettura  indicata in oggetto, ai sensi dell’art. 83, comma 6, d.lgs. 50/2016 il punto  III.2.3 del bando di gara richiedeva ai concorrenti come capacità tecnica  l’aver svolto servizi, negli ultimi dieci anni antecedenti la data del bando  per un importo non inferiore a due volte l’importo dei lavori per i quali  devono essere svolti i servizi, così identificati in base all’art. 8 d.m.  143/2013 e alla tavola Z-1, ivi allegata, “ID S.04 (classe/categoria: IXb)  grado di complessità G=90, importo: euro 2.000.000,00”. Il disciplinare di gara  chiariva, poi, cosa bisognava intendere per “ID Opere”; per “Classe e  categoria” e per “Grado di Complessità” e precisava che ai fini del possesso  del requisito in parola erano valutabili esclusivamente i lavori individuati  come di seguito riportato: «per le prestazioni rese prima del 21 dicembre 2013  i lavori delle classi e categorie (o delle sole classi in assenza di categorie)  di cui all’art. 14 della legge 143 del 1949 riportate come corrispondenza nel  prospetto di cui all’art. 2.2. lett. d)». L’istante quindi ha chiesto se l’aver  dichiarato ai fini della partecipazione di aver svolto servizi con classe,  categoria e grado di complessità immediatamente successivi a quelli richiesti  dal bando e dal disciplinare di gara  e  cioè classe ecategoria IX/c e grado di complessità 0,95 sia conforme alle  condizioni di partecipazione richieste dalla stazione appaltante. Lo stesso,  inoltre, ha chiesto all’Autorità di annullare il provvedimento di esclusione;
VISTA la comunicazione  di avvio del procedimento prot. n. 0014543 del 30.1.2017;
VISTE le memorie n. 0018754  del 3.2.2017 e n. 0089887 del 11.7.2017 presentate dal Comune di Cutrofiano,  con cui la stazione appaltante ha prima richiamato le disposizioni del bando di  gara e del disciplinare, che regolano i requisiti di capacità  tecnico-organizzativa necessari per la partecipazione alla procedura in esame,  nonché le ulteriori precisazioni fornite in merito dalla stessa mediante le FAQ  n. 3 e n.10, e successivamente ha concluso che in virtù di quanto disposto  dalla lex specialis e dalle FAQ per le prestazioni rese prima del 21 dicembre  2013 poteva considerare esclusivamente i lavori svolti nella classe e categoria  IX/b;
VISTA la memoria prot.  18132 del 3.2.2017 presentata dal RTP Maglio-Ligori-Pepe-Lagna, secondo cui in  considerazione della specifica disciplina di gara era già chiaro in fase di  presentazione dell’offerta che i servizi tecnici relativi ad opere appartenenti  alla classe/categoria IX/c eseguiti prima del 21.12.2013 non sarebbero stati  ritenuti idonei per la dimostrazione della capacità tecnica richiesta. Difatti  con la FAQ n. 10 la stazione appaltante aveva precisato che sarebbero stati  ritenuti validi per le prestazioni eseguite dopo il 21.12.2013 i lavori  appartenenti alle attuali categorie “S” purché con grado di complessità “G”  pari o superiore a “0,90”; di contro per le prestazioni eseguite antecedentemente  al 21.12.2013, sarebbero stati ritenuti validi i lavori appartenenti  esclusivamente alla classe/categoria IX/b ex legge 149/43. Conseguentemente,  secondo il Raggruppamento, l’istanza de qua sarebbe tardiva, in quanto la  società ______Omissis_______. avrebbe dovuto impugnare il bando di gara;
VISTA la memoria prot.  n. 0015360 del 21.1.2017 presentata dalla Labing srl, con cui la stessa ha  contestato la propria esclusione dalla gara per carenza dei requisiti tecnici e  l’omessa risposta della stazione appaltante alla propria nota di  riammissione  e preavviso di ricorso. In  particolare la società ha osservato che il disciplinare di gara ha fissato come  requisito di qualificazione per la partecipazione alla gara in esame richiesto  l’aver eseguito servizi individuati come “ID Opere S04”. L’art. 8 del DM 31  ottobre 2013 n.143 stabilisce che nella stessa categoria “Strutture” «gradi di  complessità maggiore qualificano anche per opere di complessità inferiore  all’interno della stessa categoria d’opera (….). Per la classificazione delle  prestazioni rese prima dell’entrata in vigore del presente decreto, si fa  riferimento alle corrispondenze indicate nella tavola Z-1 allegata (…).» ed il  successivo art. 9 stabilisce che il decreto entra in vigore il giorno  successivo alla sua pubblicazione in gazzetta Ufficiale avvenuta il 20.12.2013.  Conseguentemente, secondo la società, l’art. 8, comma 2, del citato decreto,  introdurrebbe la Tavola Z-1 quale documento di corrispondenza per la  classificazione delle prestazioni rese prima dell’entrata in vigore della norma  sulle prestazioni professionali, specificando le modalità di applicazione delle  corrispondenze;
VISTO il d.lgs. 50/2016  ed, in particolare l’art. 83, comma 6, e il   DM 31 ottobre 2013 n.143;
RILEVATO che sulla  presente questione può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il  rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, d.lgs. 50/2016;
RILEVATO preliminarmente che l’esclusione  in questione è conseguenziale a quanto fissato dalla stazione appaltante nei  documenti di gara ed, in particolare, alla previsione di cui al punto III.2.3  del bando di gara, al punto 3.2.3 del disciplinare di gara e a quanto chiarito  nelle FAQ sopra ricordate, occorre verificare se la lex specialis sia conforme o meno al dettato normativo;
CONSIDERATO che il d.m. 31 ottobre 2013  n.143  individua i parametri per la  determinazione del corrispettivo da porre a base di gara nelle procedure di  affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria  e definisce altresì la classificazione delle prestazioni professionali relative  ai predetti servizi, precisando all’art. 8 che: «La classificazione delle  prestazioni professionali relative ai servizi di cui al presente decreto è  stabilita nella tavola Z-1 allegata, tenendo conto della categoria d’opera e  del grado di complessità, fermo restando che gradi di complessità maggiore  qualificano anche per opere di complessità inferiore all’interno della stessa  categoria d’opera.  Per la  classificazione delle prestazioni rese prima dell'entrata in vigore del  presente decreto, si fa riferimento alle corrispondenze indicate nella tavola  Z-1 allegata»,
CONSIDERATO che la citata tavola Z-1 nella  categoria “Strutture” comprende le lavorazioni contrassegnate da ID Opere S01,  S02, S03, S04, S05, S06 e ne indica i diversi gradi di complessità;
CONSIDERATO altresì che l’Autorità nelle Linee  Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti Indirizzi  generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e  all’ingegneria” adottata con delibera  n.  973 del 14 settembre 2016 ha già affrontato la questione in esame precisando: «Ai fini  della qualificazione, nell’ambito della stessa categoria edilizia, le attività  svolte per opere analoghe a quelle oggetto dei servizi da affidare (non  necessariamente di identica destinazione funzionale) sono da ritenersi idonee a  comprovare i requisiti quando il grado di complessità sia almeno pari a quello  dei servizi da affidare. (…). Tale criterio è confermato dall’art. 8 del d.m.  17 giugno 2016, ove afferma che “gradi di complessità maggiore qualificano  anche per opere di complessità inferiore all’interno della stessa categoria  d’opera”. Le considerazioni di cui sopra, applicabili alle opere inquadrabili  nelle attuali categorie “edilizia”, “strutture”, “viabilità”, non appaiono, di  regola, estensibili ad ulteriori categorie (“impianti”, “idraulica”….). In  relazione alla comparazione, ai fini della dimostrazione dei requisiti, tra le  attuali classificazioni e quelle della l. 143/1949, si indica alle stazioni  appaltanti di evitare interpretazioni eccessivamente formali che possano  determinare ingiustificate restrizioni alla partecipazione alle gare. (…) Il  criterio [sopra enunciato] deve ritenersi esteso, ai fini della valutazione del  possesso dei requisiti di partecipazione, anche ad altre categorie di opere,  evidenziando come, in caso di incertezze nella comparazione, deve in ogni caso  prevalere, in relazione alla identificazione delle opere, il contenuto  oggettivo della prestazione professionale svolta». Conseguentemente l’Autorità  ha concluso «Ai fini della qualificazione le attività svolte per opere analoghe  a quelle oggetto dei servizi da affidare (non necessariamente di identica  destinazione funzionale) sono da ritenersi idonee a comprovare i requisiti  quando il grado di complessità sia almeno pari a quello dei servizi da affidare»  (cfr. anche determinazione ANAC n. 4 del 25 febbraio 2015 e n. 5 del 27 luglio  2010);
CONSIDERATO che le  predette Linee guida sono emanate ai sensi della generale disposizione  abilitante di cui all’art. 213, comma 2, d.lgs. 50/2016 e non hanno natura vincolante,  ma forniscono alle stazioni appaltanti indicazioni su come applicare la  normativa di settore; che quest’ultime possono discostarsi da quanto disposto  dall’Autorità, purché adottino un atto che contenga un’adeguata e puntuale  motivazione, anche a fini di trasparenza, in riferimento alle ragioni della  diversa scelta amministrativa (cfr. Cons. Stato parere 1767/2016 del 2.8.2016),  circostanza che non si riscontra nella fattispecie de qua;
CONSIDERATO che nel  caso in esame il disciplinare di gara nella parte in cui dispone che  ai fini del possesso del requisito di capacità  tecnica per le prestazioni rese prima del 21 dicembre 2013 sono valutati unicamente  i lavori delle classi e categorie IX/b determina un’ingiustificata e non  consentita restrizione della partecipazione alla gara;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di  cui in motivazione, che il disciplinare di gara in parte qua non sia conforme  né al dettato dell’art. 8 d.m. 31 ottobre 2013 n.143 né alle indicazioni  fornite dalle citate Linee guida dell’Autorità.

Raffaele Cantone

Depositato presso la  Segreteria del Consiglio in data 3 agosto 2017

Il segretario Maria Esposito

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