AVCP

Massime classificate per il nodo "Controllo sul possesso dei requisiti in genere"

Parere di Precontenzioso n. 56 del 04/04/2012 - rif. PREC 210/11/S d.lgs 163/06 Articoli 42, 48 - Codici 42.1, 48.1

In una procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico, qualora il concorrente, a comprova del requisito di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale relativo alla realizzazione di un determinato fatturato per servizi prestati a favore di privati, abbia prodotto in sede di gara la dichiarazione del legale rappresentante del soggetto privato destinatario del servizio, la stazione appaltante, a fronte di tale dichiarazione, può sempre esercitare i poteri di controllo sulla veridicità della stessa tramite la richiesta della documentazione atta a comprovarla.

Parere di Precontenzioso n. 56 del 04/04/2012 - rif. PREC 210/11/S d.lgs 163/06 Articoli 42, 48 - Codici 42.1, 48.1

In una procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico è correttamente comprovato dal concorrente il possesso del requisito di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale relativo alla realizzazione di un determinato fatturato mediante la presentazione di certificati di esecuzione dei servizi di trasporto scolastico resi in favore di soggetti privati, laddove il bando di gara richieda la realizzazione di un determinato fatturato relativo ai servizi di trasporto scolastico senza ulteriori aggiunte o specificazioni. Pertanto, qualora la possibilità di considerare anche i servizi svolti a favore dei privati sia prevista dalla stessa disciplina di gara, la stazione appaltante rimane vincolata al rispetto di quanto in essa prescritto.

Parere di Precontenzioso n. 40 del 21/03/2012 - rif. PREC 83/11/L d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

Il decorso del termine senza che l’impresa abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione implica l’automatico effetto dell’esclusione dalla gara, non potendo assumere rilievo l’effettivo possesso dei requisiti ovvero la produzione tardiva delle certificazioni mancanti, che finirebbe per menomare l’esigenza di celerità e certezza della verifica a campione (cfr. A.V.C.P., determinazione 21 maggio 2009 n. 5; Id., parere 25 marzo 2010 n. 64). Anche la giurisprudenza amministrativa ha concordemente affermato la perentorietà del termine previsto dall’art. 48, primo comma, del Codice dei contratti pubblici (cfr., per tutte: Cons. Stato, sez. IV, 15 giugno 2009 n. 3804; Id., sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098).

Parere di Precontenzioso n. 28 del 08/03/2012 - rif. PREC 163/11/S d.lgs 163/06 Articoli 46, 48 - Codici 46.1, 48.1

La possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta (art. 46, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006) non può essere invocato per supplire all’inosservanza di precisi e tassativi adempimenti procedimentali significativi o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara. Pertanto – considerato che la lettera di invito richiedeva, a pena di esclusione, una dichiarazione sul possesso di una “polizza assicurativa per la responsabilità civile verso terzi e contro il danneggiamento, il furto e l’incendio dei veicoli custoditi la dichiarazione- l’accertamento della inesatta intestazione della predetta polizza assicurativa, effettuato in sede di comprova dei requisiti ex art. 48 del D.lgs. n. 163/2006, è idoneo e sufficiente a giustificare il provvedimento di esclusione dalla gara di un concorrente .

Parere di Precontenzioso n. 12 del 08/02/2012 - rif. PREC 262/11/F d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

Sebbene la legge non qualifichi espressamente come perentorio il termine di dieci giorni per la produzione della documentazione richiesta a comprova dei requisiti ai sensi dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, l’orientamento prevalente in giurisprudenza ritiene che il termine in questione abbia natura perentoria in quanto tale perentorietà sarebbe insita nella stessa automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza. Nel caso, tuttavia, sia la stessa stazione appaltante a ritenere opportuna l’integrazione della documentazione, assegnando un nuovo termine per fornire i necessari chiarimenti, la richiesta integrazione di documentazione deve ritenersi ammissibile in quanto discrezionalmente disposta dalla stessa stazione appaltante, in condizione di reciprocità anche con altro partecipante.

Parere di Precontenzioso n. 185 del 20/10/2011 - rif. PREC 157/11/L d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

Il termine assegnato ai sensi dell'art. 48 comma 2, D.Lgs. n. 163/2006 dalla stazione appaltante all’aggiudicatario per la produzione dei documenti di gara deve considerarsi perentorio, come quello previsto al primo comma, tenuto conto della ricorrenza, in entrambe le ipotesi, delle medesime esigenze di celerità e correttezza e dell’espressa comminatoria di sanzioni e della decadenza dall’aggiudicazione a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti nel termine accordato dalla stazione appaltante. La ratio sottesa si spiega nel fatto che, una volta selezionata la migliore offerta ed intervenuta l’aggiudicazione provvisoria da parte della stazione appaltante, la procedura di gara risulta esaurita e ciò che ad essa segue, vale a dire il controllo sul possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria, ove già non assoggettati a controllo per sorteggio (art. 48 comma 1, d.lg. n. 163 del 2006), è fase successiva alle operazioni di gara, che non riguarda tutti i concorrenti, ma unicamente i migliori due offerenti ed integra l’efficacia dell’aggiudicazione stessa, ai soli fini della stipulazione del contratto. Non di meno, essendo parificabili, sotto il profilo sanzionatorio, le ipotesi distintamente previste dal comma 1, e dal comma 2, della citata disposizione, ne consegue che le previste sanzioni conseguenti alla loro inosservanza possono non essere applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l’impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità. Deve, pertanto, ritenersi che il termine di dieci giorni sia suscettibile di proroga, con atto motivato della stazione appaltante, ove l’impresa richiedente comprovi un impedimento a rispettare il termine, che non sia meramente soggettivo (ad es. disfunzioni organizzative interne all’impresa), ma che evidenzi un’oggettiva impossibilità ad osservarlo, purché la richiesta di proroga venga presentata prima della scadenza del termine; ché, diversamente, le imprese diverrebbero arbitre di dettare il corso temporale del procedimento di verifica e potrebbero procrastinare ad libitum il tempo stabilito per il verificarsi dell’effetto preclusivo voluto dalla legge a garanzia del celere e trasparente svolgimento della gara, nel rispetto della par condicio dei concorrenti. Qualora, in esito al controllo sui requisiti di cui all’art. 48 del Codice dei contratti, l’offerta dell’aggiudicatario venga eliminata, l’aggiudicazione spetta al soggetto che si colloca in graduatoria nella posizione immediatamente successiva e, solo se anche quest’ultimo non dovesse comprovare il possesso dei requisiti richiesti e dichiarati in gara, si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia e, conseguentemente, ad una nuova aggiudicazione.

Parere di Precontenzioso n. 108 del 09/06/2011 - rif. PREC 48/11/L d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

In relazione all’art. 48 del Codice dei contratti, si precisa che, se nella fase di presentazione delle offerte devono essere assicurate tutte le forme di semplificazione procedimentale idonee a garantire, coerentemente con le norme comunitarie, la massima partecipazione alle gare degli operatori economici, nella successiva fase di controllo a campione è legittimo che la stazione appaltante pretenda un onere aggiuntivo di documentazione, onde evitare un inutile duplicato della fase iniziale e al fine di assicurare l’affidabilità dell’offerta. Inoltre, la dimostrazione documentale del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi non risulta necessaria nelle gare relative a lavori pubblici di importo a base d’asta superiore a € 150.000,00 in quanto la qualificazione attestata dalla certificazione SOA è sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei predetti requisiti, alla luce di quanto disposto dall’art. 1, comma 3, del D.P.R. n. 34 del 2000. Tale norma, ora confluita nell’art. 60 del nuovo regolamento (D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 in vigore dall’8 giugno 2011), dopo aver disposto che la qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti di importo superiore a € 150.000,00 (comma 2), stabilisce che l’attestazione di qualificazione rilasciata dalle SOA costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici. Per gli appalti di lavori pubblici di importo superiore a € 150.000,00, per i quali vige un sistema unico di qualificazione disciplinato dall’art. 40 del Codice dei contratti, non è applicabile la verifica ex art. 48 del Codice dei contratti in quanto l’attestato SOA costituisce la prova dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria e pertanto le stazioni appaltanti ne verificano il possesso e la validità temporale in capo a tutti i concorrenti mediante l’accesso al casellario informatico di questa Autorità. Unica eccezione a tale regola è dettata per gli appalti di importo superiore a € 20.658.276,00 per i quali l’art. 3, comma 6, del D.P.R. n. 34 del 2000 (ora confluito nell’art. 61 comma 6, del nuovo regolamento di cui al D.P.R. n. 207/2010) prevede che il concorrente, oltre a possedere l’attestazione SOA nella categoria richiesta con classifica VIII (appalti di importo illimitato) deve aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra d’affari non inferiore a tre volte (ora a 2,5 volte ai sensi del citato art. 61,comma 6) l’importo a base di gara ed è soggetto a verifica da parte delle stazioni appaltanti. Peraltro, nel caso in cui il partecipante sia in possesso di valida attestazione SOA relativa ad almeno una categoria attinente alla natura dei lavori da appaltare, questi sarà direttamente ammesso alle operazioni di gara successive al sorteggio, mentre il campione su cui effettuare la verifica sarà pari almeno al 10% del numero dei partecipanti, depurato da quelli in possesso di qualificazione SOA. In conclusione, quindi, il procedimento di verifica ex art. 48 del Codice dei contratti è quindi applicabile agli appalti di servizi e di forniture nonché agli appalti di lavori di importo inferiore a € 150.000,00 o superiore a € 20.658.276,00.

Parere di Precontenzioso n. 75 del 21/04/2011 - rif. PREC 249/10/L d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

La procedura prevista dall'art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 si applica ai contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, e forniture, nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia comunitaria (il Titolo II del Codice non ne esclude, infatti, l'applicazione ai contratti sotto soglia). Sempre dal tenore letterale della norma in commento si evince che essa trova applicazione agli appalti di lavori ed agli appalti di servizi e forniture che si svolgono con procedura aperta, ristretta, negoziata, con o senza pubblicazione di un bando di gara, o con dialogo competitivo, sempre che sia stata richiesta ai concorrenti, per la partecipazione alla gara, una dichiarazione sostitutiva circa il possesso dei requisiti speciali, individuati nei loro livelli minimi. Nella medesima ottica, si deve ribadire che l’attivazione del procedimento di verifica di cui all'art. 48 del Codice è obbligatorio, così come si evince dalla lettera della norma, senza alcun margine di discrezionalità da parte della stazione appaltante. Ne consegue che non occorre preventivamente indicare negli atti di gara, né l'attivazione della procedura di verifica, né il numero di soggetti che ne saranno interessati; le sole indicazioni destinate ad essere espresse nel bando o nella lettera di invito riguardano i mezzi di prova che gli operatori economici saranno tenuti a produrre per dimostrare la veridicità di quanto dichiarato, nonché i requisiti minimi di partecipazione previsti nel bando di gara e i criteri per la valutazione degli stessi. Inoltre, con specifico riguardo agli appalti di lavori pubblici di importo inferiore a € 150.000,00, il sorteggio sarà condotto esclusivamente sui concorrenti non in possesso di attestato SOA e, di conseguenza, il 10% sarà calcolato sul numero di partecipanti al netto di quelli qualificati; questi ultimi saranno direttamente ammessi alle successive fasi di gara. Se, invece, la documentazione comprovativa da questi presentata, in sede di domanda di partecipazione o di offerta, sia integrata da dichiarazioni sostitutive circa il possesso dei residui requisiti richiesti, detto concorrente sarà inserito nel numero di partecipanti da cui estrarre il campione su cui effettuare la verifica e, se individuato mediante sorteggio, o in qualità di primo o secondo classificato, la stazione appaltante ne richiederà la documentazione di comprova limitatamente ai requisiti oggetto di dichiarazione.

Parere di Precontenzioso n. 38 del 24/02/2011 - rif. PREC 288/10/S d.lgs 163/06 Articoli 48, 73 - Codici 48.1, 73.1

I requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale per le imprese esecutrici di lavori pubblici, per i fornitori e per i prestatori di servizi, previsti, rispettivamente, dagli artt. 28, comma l, lett. a), b) e c), del D.P.R. n. 34/2000, dall'art. 41, comma 1, lett. b) e c) e dall'art. 42, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006 possono essere provati dai concorrenti in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del D.P.R. del 28 dicembre 2000, n. 445. La loro sussistenza è, poi, accertata dalla stazione appaltante in base all'art. 48 D. Lgs. n. 163/2006, richiedendo ai concorrenti sorteggiati e ai primi due classificati la documentazione probatoria, che gli stessi sono tenuti ad esibire a conferma delle dichiarazioni rilasciate. Nell’ambito delle verifiche ex art. 48 del Codice, ove la stazione appaltante richieda al concorrente la comprova dei requisiti dichiarati mediante l’esibizione dei relativi documenti in “originale” o “copia autentica”, tale ultima locuzione deve essere letta in conformità alla disciplina di carattere generale (applicabile anche alle procedure di scelta del contraente per espressa disposizione dell’art. 77bis D.P.R. n. 445/2000) contenuta negli artt. 18 e 19 D.P.R. n. 445/2000, dal cui combinato disposto risulta che il legislatore - pur nei limiti fissati dal predetto art. 19 - ha introdotto una modalità alternativa all’autenticazione di copie, che coinvolge direttamente il soggetto privato, il quale mediante dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, può attestare, per proprio conto, che è conforme all'originale la copia di: - un documento conservato o rilasciato da una Pubblica amministrazione; - una pubblicazione; un titolo di studio; - un titolo di servizio; un documento fiscale che deve essere obbligatoriamente conservato dal privato. In tale fase di verifica, dunque, legittimamente l’operatore economico può utilizzare le modalità alternative all’autenticazione di copie, essendo tale facoltà ammessa direttamente dal legislatore e non espressamente esclusa dalla stazione appaltante.

Parere di Precontenzioso n. 208 del 18/11/2010 - rif. PREC 172/10/S d.lgs 163/06 Articoli 48, 64 - Codici 48.1, 64.1

L’esigenza di rispettare la breve tempistica imposta dall’Ente finanziatore del progetto, ossia evitare il pericolo di perdere i finanziamenti regionali, costituisce una valida motivazione per introdurre nella procedura di gara una disciplina restrittiva in materia di dimostrazione dei requisiti di partecipazione, richiedendo di dimostrare e quindi produrre già nella prima fase della gara idonea documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti di partecipazione. È necessario che tanto la suddetta esigenza quanto le particolari modalità di dimostrazione siano chiaramente indicate nel bando di gara.

Parere di Precontenzioso n. 193 del 03/11/2010 - rif. PREC 66/10/F d.lgs 163/06 Articoli 43, 48, 73 - Codici 43.1, 48.1, 73.1

Il possesso della certificazione di qualità può documentarsi mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 del DPR 445/2000 ovvero con una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da rendersi ai sensi del combinato disposto degli artt. 47 co. 1 e 38 co. 3 del DPR 445/2000. E’ dunque consentito, salva ogni successiva verifica, dichiarare il possesso della certificazione di qualità (quale titolo di “qualificazione tecnica” ai sensi e per gli effetti dell’art. 46 co. 1 lett. n) senza dover produrre anche la copia della relativa certificazione; peraltro, qualora la certificazione di qualità non si ritenga qualificabile come “titolo” di “qualificazione tecnica” ai sensi dell’art. 46 cit., il possesso della stessa è comunque certificabile attraverso dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 cit. La certificazione di qualità non rientra tra le ipotesi per le quali l’articolo 49 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, ha esplicitamente previsto dei limiti di utilizzo delle misure di semplificazione. In concreto i “certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformità CE, di marchi o brevetti” non possono essere sostituiti da altro documento. La certificazione di qualità è riconducibile alla lettera n) dell’art. 46 co. 1 del DPR 445/2000. In conseguenza, in quanto rientrante tra i titoli di qualificazione tecnica, la certificazione di qualità ben può essere documentata con una dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 cit. del cit. del DPR 445 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2007, n. 1790; Cons. Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2007, n. 121) (TAR Lazio, sez. III-quater, 1° febbraio 2008, n. 899).

Parere di Precontenzioso n. 186 del 20/10/2010 - rif. PREC 148/10/S d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

In sede di sub procedimento di verifica di cui all'articolo 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, è necessario che l'operatore economico dimostri con la documentazione di supporto esclusivamente quanto dichiarato in sede di partecipazione alla gara, relativamente al possesso dei requisiti minimi, non potendo presentare nuovi e diversi elementi rispetto a quelli già indicati in gara, a prescindere dalla circostanza che la documentazione prodotta supporti l'effettivo possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando. Infatti, il legislatore, nel prevedere espressamente la corrispondenza fra quanto dichiarato e quanto dimostrato, ha voluto garantire la par condicio dei partecipanti alla procedura di gara e tutelare la stazione appaltante sul fatto che il concorrente interessato dal procedimento di verifica sia in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara alla data della pubblicazione del bando di gara (cfr. determinazione dell’Autorità del 21 maggio 2009, n. 5).

Parere di Precontenzioso n. 180 del 20/10/2010 - rif. PREC 124/09/S d.lgs 163/06 Articoli 43, 48, 73 - Codici 43.1, 48.1, 73.1

Le copie delle certificazioni di qualità potrebbero cadere sotto il disposto dell’art. 19 d.P.R. 445/2000 in materia di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, giacché gli organismi deputati a tale certificazione, sebbene di natura privata, rilascerebbero attestazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico (CdS, VI, 19 gennaio 2007, n. 121). Di conseguenza, il certificato di qualità potrebbe essere prodotto in gara sia tramite una autocertificazione (CdS, V, 17 aprile 2007, n. 1790 e 11 maggio 2007, n. 2355), sia mediante una copia conforme all’originale. Pertanto, la modalità di presentazione del certificato ISO 9001 tramite la produzione di copia del certificato di qualità con l’attestazione della veridicità dello stesso da parte del rappresentante legale della concorrente, unitamente alla copia del proprio documento d’identità, risulta costituire comportamento conforme alla citata normativa di settore in materia.

Parere di Precontenzioso n. 164 del 23/09/2010 - rif. PREC 118/10/L d.lgs 163/06 Articoli 48, 49 - Codici 48.1, 49.1

Il rigore della disposizione di cui all’art. 49 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 nell’allegazione dei documenti necessari ai fini dell’avvalimento si giustifica in relazione alla ratio della norma in esame, che è quella di consentire, da un lato, la massima partecipazione possibile alle procedure di aggiudicazione, e, dall’altro, di evitare che l’istituto in questione, diventi uno strumento per eludere la disciplina in materia di requisiti di partecipazione fissata dal codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 1589 del 13 marzo 2009; Cons. Stato, Sez. IV, sentenza n.5742 del 20 novembre 2008). Qualora la stazione appaltante richieda di provare ex art. 48 il possesso di tutti i requisiti dichiarati, l’operatore economico è tenuto a dare la prova sia di quelli posseduti in proprio sia di quelli posseduti tramite l’impresa ausiliaria (ossia dell’attestazione SOA). In quest’ultimo caso, dalla lettura in combinato disposto degli artt. 48 e 49 del Dlgs. 163/2006 risulta necessario dimostrare non solo il possesso del requisito avvalso in capo all’impresa ausiliaria ma anche l’effettiva disponibilità e fruibilità di quest’ultimo da parte del concorrente avvalente.

Parere di Precontenzioso n. 122 del 16/06/2010 - rif. 76/10/S d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

Quando l’impresa concorrente ha fornito, nel termine previsto dalla disciplina di settore, quantomeno un principio di prova in ordine al possesso del requisito concernente il servizio analogo richiesto dalla lex specialis, la stazione appaltante può acquisire la piena prova al riguardo ammettendo l’integrazione documentale.

Parere di Precontenzioso n. 122 del 16/06/2010 - rif. 76/10/S d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

Non pare potersi attribuire rilievo ostativo alla circostanza per cui la dichiarazione in cui è attestata una regolare esecuzione di servizio analogo è stata resa da un soggetto legale rappresentante di una società che all’epoca del rilascio dello stesso non era più iscritta al Registro delle Imprese, in quanto ciò che rileva nella fattispecie in esame è la dimostrazione del dato storico relativo allo svolgimento pregresso del servizio in un periodo in cui l’impresa che ha rilasciato l’attestazione era regolarmente operante.

Parere di Precontenzioso n. 117 del 16/06/2010 - rif. 41/10/S d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

Nel caso in cui la stazione appaltante abbia ritenuto di adottare moduli, schede e/o schemi di documenti e sia incorsa in errore, producendo un modulo difforme dalle prescrizioni del disciplinare di gara, l’eventuale integrazione documentale non integra una violazione del principio della parità di trattamento, spettando alla stazione appaltante il compito di verificare l’effettivo possesso del requisito di cui alla dichiarazione omessa alla data della presentazione della domanda da parte del concorrente.

Parere di Precontenzioso n. 64 del 25/03/2010 - rif. PREC 181/09/S d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

La natura perentoria del termine per presentare la documentazione di cui all’art. 48 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si desume sia dalla previsione di sanzioni a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti nel termine previsto sia dalla specifica finalità che la suddetta disposizione persegue. Il mancato rispetto dell’onere imposto dalla legge e dalla comunicazione della stazione appaltante determina in ogni caso l’escussione della garanzia provvisoria, tra le cui funzioni vi è quella di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alle gare, al fine di assicurare serietà e correttezza all’intero procedimento di gara e di liquidare forfetariamente il danno subito dalla stazione appaltante. Il suo incameramento è quindi conseguenza diretta ed automatica dell’inadempimento del partecipante.

Determinazione n. 1 del 12/01/2010 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 38, 48, 7 - Codici 38.1, 48.1, 7.1

Con l'operatore economico escluso, per aver fornito dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura di gara, viene instaurato un procedimento in contraddittorio ai fini dell'annotazione nel casellario informatico; l'Autorità può comminare la sanzione pecuniaria prevista dall'articolo 6, comma 11, del Codice.

Parere di Precontenzioso n. 82 del 30/07/2009 - rif. Prec 47/09/L d.lgs 163/06 Articoli 48, 86 - Codici 48.1, 86.1

La scelta adottata dalla Commissione di gara di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia, per il solo fatto che alcuni concorrenti sorteggiati non abbiano dimostrato di possedere i requisiti generali richiesti, si pone in contrasto con il disposto dell’articolo 48 del d. lgs. 12 aprile 2006, che prevede l’obbligo in capo alla S.A. di rideterminare la soglia di anomalia solo quando, a seguito della verifica dei requisiti speciali posseduti dall’aggiudicatario provvisorio e dall’impresa seconda qualificatasi, entrambi i concorrenti siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre, qualora la carenza emersa sia limitata all’impresa aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria. Solo nell’ipotesi in cui anche costui non dovesse comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara si procede alla rideterminazione della soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione (cfr. determinazione 21 maggio 2009, n. 5).

Parere di Precontenzioso n. 78 del 30/07/2009 - rif. Prec 18/09/L d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

In relazione alla dibattuta natura del termine entro cui produrre i documenti di cui all’art. 48 c. 2 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l’Autorità ha specificato che la formulazione della norma, nel prevedere che “la richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria” fa specifico riferimento al termine di dieci giorni entro cui la Stazione Appaltante deve inoltrare la richiesta ai soggetti indicati; trattandosi, pertanto, di un termine relativo allo svolgimento di un pubblico potere, non può che avere natura sollecitatoria e non perentoria (cfr. determinazione 21 maggio 2009, n. 5).

Parere di Precontenzioso n. 75 del 09/07/2009 - rif. PREC 33/09/L d.lgs 163/06 Articoli 38, 48 - Codici 38.1, 48.1

Considerata la natura sanzionatoria della norma contenuta nell’articolo 48 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in ossequio al principio di legalità e al divieto di estensione analogica, la fattispecie da questa prevista non può essere estesa ad altre ipotesi. Ne consegue che, in caso di false dichiarazioni concernenti i requisiti di ordine generale, trattandosi di requisiti di natura diversa da quelli di carattere speciale, non sono applicabili le specifiche sanzioni di cui all’articolo 48, bensì si applica la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara, espressamente prevista dall’articolo 38.

Determinazione n. 5 del 21/05/2009 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

Non massimabile

Parere sulla Normativa del 23/04/2009 - rif. AG13-09 d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

Nel sistema di qualificazione di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, non è contemplato, in capo alle stazioni appaltanti, alcun potere di richiedere o verificare la documentazione prodotta dalle imprese in sede di qualificazione. Sussiste, infatti, esclusivamente in capo alle SOA, ai sensi dell’art. 40 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il potere-dovere di effettuare tale verifica nell’esercizio di funzioni di natura pubblicistica, ferma restando la funzione di garanzia e di vigilanza sul sistema di qualificazione assegnata all’Autorità, ai sensi art. 6, comma 7, lett. m), del medesimo decreto legislativo.

Parere di Precontenzioso n. 29 del 26/02/2009 - rif. PREC361/08/L d.lgs 163/06 Articoli 38, 48, 7 - Codici 38.1, 48.1, 7.1

Considerata la natura sanzionatoria della norma contenuta nell’articolo 48 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in ossequio al principio di legalità e al divieto di estensione analogica, la fattispecie da questa prevista non può essere estesa ad altre ipotesi. Ne consegue che, in caso di false dichiarazioni concernenti i requisiti di ordine generale, trattandosi di requisiti di natura diversa da quelli di carattere speciale, non sono applicabili le specifiche sanzioni di cui all’articolo 48, bensì si applica la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara, espressamente prevista dall’articolo 38. In forza dell’art. 6, comma 11, secondo periodo del d. lgs. 163/2006, tuttavia, sussiste l’obbligo in capo alle stazioni appaltanti di comunicare all’Autorità le false dichiarazioni prodotte in sede di gara in relazione al possesso dei requisiti di ordine generale, affinché le stesse possano essere rese pubbliche attraverso il Casellario Informatico.

Parere di Precontenzioso n. 14 del 29/01/2009 - rif. PREC280/8/S d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

La natura perentoria del termine di cui all’art. 48, c. 1, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 sarebbe rinvenibile non solo nella specifica finalità che l’articolo 48 persegue, ma anche nell’espressa comminatoria di decadenza prevista dalla disposizione stessa e nelle sanzioni a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti nel termine previsto. Attesa la natura perentoria del termine, l’eventuale documentazione presentata dopo il suo inutile decorso deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo. In base a quanto sancito da questa Autorità, inoltre, è obbligatoria l’attivazione del procedimento di verifica dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, non essendo rinvenibile nella scelta del legislatore la volontà di lasciare alla stazione appaltante margini discrezionali in ordine alla realizzazione del controllo e alla comunicazione dell’eventuale esito negativo all’Autorità medesima. (cfr. determinazione 10 gennaio 2008, n. 1).

Parere di Precontenzioso n. 234 del 23/10/2008 - rif. PREC213/08/L d.lgs 163/06 Articoli 38, 48 - Codici 38.1.1, 48.1

Nel caso in cui la dichiarazione resa e richiesta ai sensi dell’art. 38, comma 2 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 risulti non veritiera, trova applicazione l’art. 75 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 e s.m., secondo cui, fermo restando quanto previsto relativamente alle sanzioni penali, qualora dal controllo effettuato dall’amministrazione sulle dichiarazioni sostitutive rese dai singoli sotto la loro responsabilità emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera. Di qui la legittimità dell’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria da parte della S.A. a seguito della constatata difformità tra quanto autocertificato dall’impresa in sede di gara e quanto emerso dal Casellario giudiziale , atteso che nella specie il “beneficio conseguito”, in funzione del quale la falsa dichiarazione è stata resa, è propriamente costituito dall’aver partecipato alla gara e dall’aver ottenuto l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto.

Parere di Precontenzioso n. 233 del 23/10/2008 - rif. PREC209/08/L d.lgs 163/06 Articoli 38, 4, 48 - Codici 38.1.1, 4.1, 48.1

Con riferimento alle procedure di gara esperite nella regione Sicilia per l’affidamento di appalti di lavori, nonostante l’art. 75 del d.P.R. 1 dicembre 1999, n. 554, non menzioni, nella lett. c), le condanne inflitte con decreto penale, facendo esplicito riferimento solo a quelle riportate con sentenza di condanna passata in giudicato e di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p, il concorrente, tuttavia, ha l’obbligo di dichiarare in sede di offerta anche le condanne riportate con decreto penale. Nel caso in cui la dichiarazione richiesta e resa ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. risulti non veritiera trova applicazione, innanzitutto, l’art. 75 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, secondo il quale, fermo restando quanto previsto relativamente alle sanzioni penali, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera. Di qui la legittimità dell’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria da parte della S.A., dato che nella specie il “beneficio conseguito”, in funzione del quale la falsa dichiarazione è stata resa, è propriamente costituito dall’aver partecipato alla gara e dall’aver ottenuto l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto. Inoltre, trattandosi di dichiarazione mendace, sussiste anche l’obbligo di segnalazione a questa Autorità, ai sensi dell’art. 10, comma 1 quater della legge 11 febbraio 1994, n.109, nel testo coordinato con la Legge Regionale della Sicilia 2 agosto 2002, n. 7. (cfr. determinazione 3/2003).

Parere sulla Normativa del 23/04/2008 - rif. AG12-08 d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

Il termine di dieci giorni entro cui occorre documentare i requisiti indicati è da considerare perentorio ed improrogabile; nel senso che il suo obiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione, implica l’automatico effetto della esclusione dalla gara, dell’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione alla Autorità di vigilanza. Né assume rilievo l’effettivo possesso dei requisiti da parte dell’impresa, ovvero la documentazione degli stessi successivamente al decorso dei dieci giorni assegnati, dato che, per come è formulata la norma, rileva, al fine della produzione degli effetti indicati, il solo dato obiettivo e formale dell’inadempimento nel termine prescritto.

Parere di Precontenzioso n. 112 del 09/04/2008 - rif. PREC10/08/S d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

In sede di sub procedimento di verifica di cui all’articolo 48, comma 1, del d. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è necessario che l’operatore economico dimostri con la documentazione di supporto quanto dichiarato in sede di partecipazione alla gara, non potendo presentare nuovi e diversi elementi rispetto a quelli già indicati in gara.

Parere di Precontenzioso n. 35 del 31/01/2008 - rif. PREC416/07 d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

Nel caso di procedure ristrette, il sorteggio disposto dall’art. 48 d.lgs. del 12 aprile 2006, n. 163, deve essere eseguito successivamente alla fase di prequalifica. Peraltro, qualora all’atto della verifica di cui all’art. 48, la S.A. rilevi che alcuni requisiti dichiarati ai fini della prequalifica non trovano riscontro nella documentazione prodotta da un concorrente, può comunque escluderlo dalla procedura di gara.

Parere di Precontenzioso n. 5 del 16/01/2008 - rif. PREC270/07 d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

Non è ammissibile la presentazione, in sede di controllo di verifica a campione, di dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà, in quanto non idonei a garantire la veridicità delle dichiarazioni.

Determinazione n. 1 del 10/01/2008 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

In applicazione dell’art. 48 del Codice, nei confronti dell’operatore economico escluso verrà instaurato un procedimento in contraddittorio al termine del quale saranno eventualmente comminate dall’Autorità la sanzione pecuniaria e la sospensione dalla partecipazione alle gare, graduata da un minimo di un mese a un massimo di dodici mesi a seconda della gravità del caso. Il massimo della sanzione è previsto laddove l’operatore economico abbia reso una dichiarazione scientemente falsa. I provvedimenti di sospensione sono inseriti nel Casellario informatico con decorrenza dalla data della relativa iscrizione.

Parere di Precontenzioso n. 107 del 15/11/2007 - rif. PREC492/07 d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

Un’impresa che non sia in grado di dimostrare in maniera esatta e corretta i requisiti previamente dichiarati, e che, a loro comprova, abbia presentato documenti differenti da quelli menzionati nella domanda di partecipazione, dovendo, pertanto, ricorrere ad una integrazione documentale, non può che essere esclusa dalla gara. Non ricorrono le condizioni per una integrazione documentale, nel caso in cui attraverso l’integrazione si determina non una specificazione del contenuto di quanto già reso, ma una sua integrazione ex post, con conseguente violazione del principio della par condicio.

Parere di Precontenzioso n. 80 del 17/10/2007 - rif. PREC430/07 d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

Esclusione dalla gara, escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità sono conseguenze automatiche del verificarsi dei presupposti previsti dall’art. 48, c.1 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (la mancata documentazione nel termine di 10 giorni dalla richiesta del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa). Tale meccanismo sanzionatorio non sconta alcun profilo di collisione con le libertà comunitarie e costituzionali e la tutela della concorrenza. In particolare, la circostanza che le sanzioni siano irrogate per il mero inadempimento formale (dunque, anche ove l’impresa dimostri - sia pur tardivamente - il possesso dei requisiti) non costituisce un limite alla prestazioni di servizi o allo stabilimento nel territorio nazionale protette dal diritto comunitario, né al diritto di iniziativa economica sancito dall’art. 41 Cost., trattandosi di condizioni intrinseche all’organizzazione di impresa, di cui ciascun concorrente è chiamato a tener conto nella preparazione della propria attività. Diversamente opinando ogni regolamentazione di una competizione, sol perché rigorosa, costituirebbe un ostacolo all’esercizio della libertà economica, in spregio al principio che vuole l’interesse egoistico.

Parere di Precontenzioso n. 36 del 04/10/2007 - rif. PREC228/07 d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

Un’impresa che non sia in grado di dimostrare in maniera esatta e corretta i requisiti previamente dichiarati, ma che per farlo debba ricorrere ad una integrazione documentale, non rispetta quanto disposto dall’art. 48, comma 1, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Pertanto, a fronte di tale comportamento, la stazione appaltante non può che disporne l’esclusione dalla gara.

Parere di Precontenzioso n. 73 del 27/09/2007 - rif. PREC226/07 d.lgs 163/06 Articoli 41, 48 - Codici 41.2, 48.1

Ove il concorrente non sia in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste a riprova della capacità economica e finanziaria, può dimostrare la stessa mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. Spetta a quest’ultima valutare se l’autocertificazione presentata da un concorrente possa considerarsi idonea a dimostrare la capacità economico finanziaria.

Parere di Precontenzioso n. 19 del 19/09/2007 - rif. PREC352/07 d.lgs 163/06 Articoli 48, 73 - Codici 48.1, 73.1

Si distinguono due fasi nei rapporti tra i concorrenti e l’Amministrazione: quella iniziale, nella quale può farsi legittimamente uso della dichiarazione sostitutiva di atto notorio contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara e quella successiva, nella quale l’attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione va compiuta necessariamente per mezzo della documentazione pubblica certificativa della qualità o dello stato richiesti.

Deliberazione n. 264 del 26/07/2007 - rif. PREC242/07 d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

Ai fini della comprova dei requisiti, il raffronto deve essere rapportatori requisiti minimi previsti dal bando di gara essendo necessario e sufficiente dimostrarne il possesso in relazione allo specifico affidamento. Nel caso in cui il concorrente non abbia indicato l’esecuzione di servizi in misura sufficiente a coprire quelli minimi prescritti per la partecipazione all’appalto, è conforme alla normativa di settore l’esclusione disposta dalla Commissione aggiudicatrice dopo analitica verifica.

Deliberazione n. 139 del 09/05/2007 - rif. PREC149/07 d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

La dimostrazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 48 del del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 va rapportata ai requisiti minimi richiesti dal bando al fine della partecipazione allo specifico affidamento, risultando irrilevante la circostanza che il concorrente abbia dichiarato requisiti in misura sovrabbondante rispetto ai requisiti minimi effettivamente dimostrati.

Deliberazione n. 112 del 17/04/2007 - rif. PREC84/07 d.lgs 163/06 Articoli 48 - Codici 48.1

La verifica dei requisiti prevista dall’articolo 48, comma 1, del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, non è necessaria nelle gare relative a lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, essendo sufficiente l’attestazione SOA. Infatti, il possesso di quest’ultima assolve ad ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici, giusto quanto disposto dall’articolo 1, comma 3, del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34.

Deliberazione n. 83 del 15/11/2006 - rif. PREC4/06 d.lgs 163/06 Articoli 38, 48 - Codici 38.1, 48.1

Le norme sulle dichiarazioni sostitutive di cui all’art. 3 d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445 si applicano integralmente anche ai cittadini italiani residenti all'estero nei rapporti con le pubbliche amministrazioni italiane. L'articolo 3, comma 4 del d.P.R. 445/2000 prescrive che i certificati rilasciati dalla competente autorità dello Stato estero esibiti a comprova delle dichiarazioni sostitutive devono essere corredati di traduzione in lingua italiana autenticata dall'autorità consolare italiana che ne attesta la conformità all'originale. Nel caso in cui tali certificati siano già redatti in lingua italiana e in originale, ovviamente, non è necessaria la traduzione da parte delle competenti autorità consolari.

Deliberazione n. 70 del 13/09/2006 d.lgs 163/06 Articoli 2, 48 - Codici 2.1, 48.1

Il metodo di invitare costantemente le stesse imprese sempre insieme alle medesime gare informali determina una restrizione della concorrenza, che sembra superare il fisiologico livello di regionalizzazione del mercato a scala locale per le gare di piccolo importo (inferiore a 150.000 euro) e appare piuttosto favorire la diffusione di comportamenti patologici (astensioni dalla gara, turnazioni nelle aggiudicazioni, spartizioni del mercato dei lavori pubblici per zone di appartenenza) finalizzati ad alterare il regolare andamento delle competizioni, in violazione dei principi di trasparenza, rotazione e concorrenza fissati dall’art. 78 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m..

Deliberazione n. 64 del 27/07/2006 d.lgs 163/06 Articoli 2, 48, 54 - Codici 2.1, 48.1, 54.1

La previsione contenuta nella legge finanziaria (art. 1, commi 65 e 67, legge 23 dicembre 2005, n. 266), che l’Autorità ha attuato con la propria deliberazione del 26 gennaio 2006, non può essere in alcun modo derogata ed ha necessariamente forza di norma eterointegratrice della lex specialis che ciascuna stazione appaltante adotta. Diversamente opinando, verrebbe meno il substrato giuridico che il legislatore ha voluto costruire per garantire la massima autonomia ed indipendenza, anche finanziaria, all’Autorità, affinché la stessa possa adempiere ai compiti di vigilanza ad essa conferiti sulla contrattualistica pubblica in materia di lavori, servizi e forniture.La giurisprudenza ha costantemente affermato che nel caso in cui siano state violate norme di legge inderogabili, applicabili alla procedura di gara in funzione eterointegratrice del bando, l’esclusione dell’offerta va disposta anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva inserita nella lex specialis di gara (Cons. Stato, 15.04.2004, n. 2160; TAR Veneto, n. 619/2006). Pertanto, l’operato di un’amministrazione che non riproduce nel bando le condizioni di ammissibilità di cui alla deliberazione dell’Autorità e che prima ammette alla gara le imprese che non hanno effettuato il versamento imposto e successivamente le esclude, sembra palesemente non conforme all’ordinamento giuridico sotto diversi profili. In primo luogo, è illegittimo il bando di gara o la lettera d’invito in quanto, non riproducendo l’obbligo del versamento contributivo nei confronti dell’Autorità, quale condizione di ammissibilità espressamente prevista dalla deliberazione del 26 gennaio 2006, integra una violazione normativa. In secondo luogo, l’amministrazione non dovrebbe procedere comunque nelle operazioni di gara, bensì dovrebbe provvedere in autotutela ad integrare il bando di gara o la lettera d’invito. In terzo luogo, è necessario provvedere, prima di procedere all’aggiudicazione provvisoria del contratto, ad accertare la sussistenza dell’adempimento contributivo da parte degli offerenti e ad escludere coloro che non vi hanno provveduto.Da quanto sopra deriva evidentemente che non è consentito il versamento tardivo del contributo, in quanto la stessa previsione legislativa, che integra il bando di gara, sancisce la specifica sanzione dell’automatica esclusione dalla gara dell’offerente che non abbia provveduto ad effettuare il versamento dovuto.

Deliberazione n. 63 del 27/07/2006 d.lgs 163/06 Articoli 2, 48 - Codici 2.1, 48.1

Il fatto che la distribuzione dei ribassi sia caratterizzata dalla presenza di valori concentrati solo in due determinati intervalli, dando luogo ad un andamento che può definirsi “a gradini” o “a soglie”, fa ritenere verosimile l’ipotesi che le offerte siano state coordinate da un unico centro decisionale, in contrasto con i criteri di segretezza delle offerte e par condicio dei partecipanti, e, quindi, rende plausibile il sospetto di “collegamento sostanziale” tra imprese che coltivano fini lontani da quello fisiologico di ottenere l’appalto al maggior ribasso attraverso una sana competizione, nonché possibile l’esistenza della turbativa di gara, ex art. 353 del c.p.p, mediante l’organizzazione di “cordate”. In simili circostanze ed in tutte le altre ricorrenti fattispecie concorsuali ad esse assimilabili si produce la lesione dei principi generali posti dall’art. 1, comma 1, della legge quadro sui lavori pubblici (legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.), principi direttamente correlati ai valori costituzionali previsti dall’art. 97 Cost. e che riguardano la trasparenza, la correttezza e la buona fede dell’azione amministrativa, la libera concorrenza tra gli operatori quale massima espressione del mercato e valore cardine del diritto comunitario.

Deliberazione n. 54 del 25/07/2006 d.lgs 163/06 Articoli 43, 48 - Codici 43.1, 48.1

Non è conforme alla normativa di settore l’operato della s.a. che, in una procedura per l’affidamento di lavori di adeguamento di barriere autostradali, non abbia escluso la ditta aggiudicataria provvisoria risultata priva delle certificazione richieste dal bando di gara (certificazione dei componenti delle barriere e certificazione attestante che i fornitori delle barriere operano con sistema di qualità).