Massime classificate per il nodo "in genere"

Parere sulla Normativa del 13/03/2013 - rif. AG28/12 d.lgs 163/06 Articoli 1, 2, 56 - Codici 1.1, 2.1, 56.1
L’affidamento del “servizio rifiuti” all’operatore economico scelto con gara da un altro Comune si traduce, nella sostanza, in un affidamento diretto, in assoluta carenza dei presupposti previsti dall’art. 57 del D.lgs. n. 163/2006, che, costituiscono un’eccezione alla regola generale della massima concorsualità, e, come tali, debbono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 8006 del 10.11.2010). Nel caso di specie, sebbene vi sia stata un’importante sopravvenienza normativa, che impone una diversa modalità di esercizio delle funzioni fondamentali e dei servizi pubblici locali, considerate anche le scadenze fissate dal legislatore (e ancor più le successive proroghe), tale sopravvenienza non integra il presupposto dell’estrema urgenza. L’estrema urgenza può legittimare un affidamento diretto ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c), quanto risulta da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e non da situazioni soggettive, contingibili, prevedibili e ad esse imputabili (anche per ritardo di attivazione dei procedimenti) (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 8006 del 10.11.2010).
Parere sulla Normativa del 20/02/2013 - rif. AG 37/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2, 230, 232 - Codici 2.1, 230.1, 232.1
L'adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche, con particolare riguardo proprio alla capacità tecnica, deve essere valutata in riferimento non solo all’importo della base d’asta ma anche, e soprattutto, all'oggetto concreto dell'appalto in gara ed alle sue specifiche peculiarità. Pertanto, in virtù della previsione normativa che consente agli enti aggiudicatori nei settori speciali la scelta di adottare un autonomo sistema di qualificazione, è corretto che la stazione appaltante possa richiedere requisiti non previsti, o espressamente non richiesti nei settori ordinari, (quali, ad esempio, la certificazione di sistema qualità aziendale anche ad imprese qualificate SOA per le classifiche di importo I e II), fermo restando che detti requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, ovvero lesivi della concorrenza.
Parere sulla Normativa del 15/02/2013 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 142, 2, 30, 7 - Codici 142.1, 2.1, 30.1, 7.1
Qualora con il rilascio di una concessione demaniale marittima si realizzi l’affidamento di una concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche o di servizi pubblici, la concessione demaniale è soggetta sia agli obblighi di comunicazione all’Osservatorio e di contribuzione verso l’Autorità, sia agli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari.
Parere di Precontenzioso n. 9 del 13/02/2013 - rif. PREC 246/12/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 82, 83 - Codici 2.1, 82.1, 83.1
La scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto (tra quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso), e la scelta dei criteri più adeguati (tra quelli esemplificativamente indicati dall’art. 83 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163) per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante,e sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne nel caso in cui, in relazione alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto, non siano manifestamente illogiche, arbitrarie ovvero macroscopicamente viziate da travisamento di fatto.
Parere di Precontenzioso n. 11 del 13/02/2013 - rif. PREC 222/12/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 83 - Codici 2.1, 83.1
La stazione appaltante, in relazione ai molteplici interessi pubblici, dispone di un ampio margine di discrezionalità tecnica nella scelta dei criteri in base ai quali valutare le offerte, questa ampia libertà di scelta dell’amministrazione, deve trovare un bilanciamento, al fine di garantire, in ogni caso, il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento e scongiurare il rischio di abusi.
Parere di Precontenzioso n. 10 del 13/02/2013 - rif. PREC 215/12/S d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
La scelta della stazione appaltante di porre, in una gara, dei requisiti specifici con indicazione della soglia minima di importo economico, anche per ciascuno dei tre anni precedenti, è espressione di discrezionalità amministrativa non sindacabile quando esercitata nell'ambito dei parametri della logicità, ragionevolezza e proporzionalità.
Deliberazione n. 4 del 06/02/2013 - rif. Fascicolo n. 652/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2, 28 - Codici 2.1, 28.1
L’evenienza che, per particolari tipologie di servizi e/o a causa di singolari circostanze contingenti, le stazioni appaltanti non siano in grado di conoscere con certezza il costo degli stessi non costituisce motivo per sottrarsi all’obbligo di individuare, anche in via solo presuntiva, l’importo da porre a base di gara. Quest’ultimo infatti ha la duplice funzione di orientare le scelte degli operatori di mercato e potenziali concorrenti circa la partecipazione o meno alla gara nonché di consentire, ai fini del rispetto delle regole della contabilità pubblica, una programmazione dell’attività contrattuale retta dai principi di economicità, efficacia ed efficienza, così come disposto anche dall’art. 271 del Regolamento n. 207/2010 di esecuzione e attuazione del Codice Contratti.
Deliberazione n. 1 del 16/01/2013 - rif. Fascicolo 1302/2011 d.lgs 163/06 Articoli 154, 155, 2 - Codici 154.1, 155.1, 2.1
La procedura selettiva di project financing si articola in due fasi chiaramente distinte: la fase preliminare dell’individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione. “La scelta del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore” (cfr. Cons. Stato, 1 aprile 2010, n. 2155) diversamente, la fase selettiva è finalizzata all’affidamento della concessione e, quindi, presenta i caratteri della gara soggetta ai principi comunitari e nazionali dell’evidenza pubblica.
Deliberazione n. 110 del 19/12/2012 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 2, 30 - Codici 2.1, 30.1
Il servizio di pubblica illuminazione è un servizio pubblico locale ed in quanto tale soggiace alle regole previste per essi e la sua gestione deve essere affidata con procedure ad evidenza pubblica conformi al diritto comunitario e al Codice dei contratti pubblici. Sono da escludere tutte le forme di proroga o di tacito rinnovo degli affidamenti in corso, se non per lo stretto tempo necessario all’espletamento di procedure ad evidenza pubblica. Per le gestioni in essere, occorre, previa determinazione del valore degli impianti per l’acquisizione al patrimonio comunale e l’assunzione effettiva del titolo di proprietà in capo ai Comuni, procedere all’espletamento delle procedure di evidenza pubblica (ovvero agli affidamenti in conformità alla normativa europea), evitando il mantenimento di situazioni monopolistiche, sulla base della relazione di cui al comma 13 dell’art. 34 D.L. 179/2012, da pubblicarsi entro la data del 31/12/2013. I concessionari e gli affidatari di servizi pubblici locali, a seguito di specifica richiesta, sono tenuti a fornire agli enti locali che decidono di bandire la gara per l'affidamento del relativo servizio, i dati concernenti le caratteristiche tecniche degli impianti e delle infrastrutture, il loro valore contabile di inizio esercizio, secondo parametri di mercato, le rivalutazioni e gli ammortamenti e ogni altra informazione necessaria per definire i bandi (ex art. 25, comma 6, D.L. 1/2012, convertito in l. 27/2012).
Deliberazione n. 108 del 19/12/2012 - rif. Fascicolo n. 2346/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2, 83 - Codici 2.1, 83.1
L’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata non risulta conforme ai principi comunitari di trasparenza e pubblicità che devono presiedere all’esplicazione dell’attività amministrativa in materia di pubbliche gare. ( cfr Adunanza plenaria del Consiglio di stato dec. n. 13 del 2011)
Deliberazione n. 108 del 19/12/2012 - rif. Fascicolo n. 2346/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2, 20, 42 - Codici 2.1, 20.1, 42.1
I servizi elencati nell’allegato IIB restano soggetti, oltre che all’art. 20 del D.lgs. n. 163/2006, anche all’art. 27 del medesimo decreto in base al quale l’affidamento di contratti pubblici, sottratti in tutto o in parte all’applicazione del codice, deve avvenire nel rispetto di principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità (cfr. Deliberazione Avcp n. 4/2010). Pertanto la preferenza nelle procedure di aggiudicazione di servizi socio-assistenziali di operatori già radicati nel territorio in cui insiste l’appalto e la fissazione di criteri di valutazione delle offerte concernenti la pregressa esperienza nel territorio di riferimento costituiscono limitazioni territoriali non conformi ai principi di concorrenza, non discriminazione ed imparzialità dell’azione amministrativa.
Deliberazione n. 107 del 19/12/2012 - rif. Fascicolo n.2236 /2012 d.lgs 163/06 Articoli 11, 2 - Codici 11.3, 2.1
Il ritardo, senza giustificato motivo, di oltre un anno della stipula del contratto appare non conforme ai principi di efficacia e tempestività di cui all’art. 2 del D.Lgs. 163/2006. Inoltre, il comma 9 dell’art.11 del Codice dei Contratti Pubblici stabilisce dalla conclusione della procedura di gara ad evidenza pubblica, divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, la stipula del contratto di appalto ha luogo entro il termine di sessanta giorni. Tale termine opera ogni qualvolta non sia stato stabilito diverso termine nella lex specialis e/o non sia stato diversamente concordato con l’aggiudicatario. La norma in commento prosegue stabilendo che se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto e in tal caso all’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Il legislatore ha inteso evidentemente tutelare gli interessi dell’impresa aggiudicataria in modo che non rimanga vincolata sine die alla propria offerta. Resta comunque il fatto che una stipula contrattuale condotta oltre diciotto mesi dall’aggiudicazione definitiva deve ritenersi un elemento “patologico” anche nell’interesse della stessa amministrazione che corre il rischio di contrattualizzare una gara a condizioni non più convenienti, poiché ovviamente in un arco di tempo così lungo la situazione del mercato potrebbe essersi modificata.
Deliberazione n. 104 del 05/12/2012 - rif. Fascicolo n. 3891/2011 d.lgs 163/06 Articoli 2, 28 - Codici 2.1, 28.1
La disomogeneità non motivata dei diversi metodi di calcolo adottati per effettuare il calcolo del valore di identici servizi di due distinti lotti, in assenza di differenze nella tipologia dei servizi in questione, non è idonea a garantire la trasparenza e linearità delle scelte adottate dalla stazione appaltante.
Deliberazione n. 102 del 05/12/2012 - rif. Fascicolo n. 1976/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2, 56 - Codici 2.1, 56.1
La legittimità del ricorso alla procedura negoziata è subordinata all’esito positivo di un’attenta e rigorosa valutazione, da parte della stazione appaltante, in merito alla sussistenza dei requisiti di unicità della prestazione. In particolare: “devono sussistere oggettivi motivi di natura tecnica che non consentono l’apertura dell’appalto ad un confronto concorrenziale e che impongono la cosiddetta trattativa diretta con un unico operatore economico. Deve, inoltre, essere dimostrabile, con l’effettuazione di una preventiva indagine di mercato, l’oggettiva esistenza dell’unico operatore economico potenziale espressamente individuato” (TAR Veneto- Sez. I, 4 ottobre 2010 n. 5267). Infatti, il ricorso al metodo della procedura negoziata rappresenta un’eccezione al principio della libera concorrenza, con conseguente rispetto di una generale parità di trattamento fra i potenziali interessati, in rapporto alla convenienza economica della conclusione del pubblico appalto. Da ciò l’obbligo di una congrua motivazione, che giustifichi il passaggio da un criterio di scelta “competitivo” a uno “monopolistico” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2803/2008).
Deliberazione n. 103 del 02/12/2012 - rif. Rif. Fascicolo 3191/2011 d.lgs 163/06 Articoli 132, 2 - Codici 132.1, 2.1
Non esiste un’elencazione squisitamente tecnica delle modifiche ad un progetto da considerare varianti “sostanziali”. L’evenienza di una variante sostanziale non va, infatti, legata ai singoli aspetti tecnici delle modifiche progettuali apportate, bensì agli effetti che tali variazioni avrebbero potuto avere, se già presenti o comunque note, sulle offerte fatte dagli altri concorrenti che al tempo hanno partecipato alla gara d’appalto. Ciò in quanto vanno salvaguardati i principi di concorrenza e parità di condizioni che altrimenti risulterebbero lesi dal mutamento sostanziale, per importo o entità, del progetto dell’opera posto a base della gara ad evidenza pubblica (T.A.R. Campania, Sez. I, n. 1654/2002). In ordine alle responsabilità per i danni, l’appaltatore, ove ne riconosca l’esigenza nel corso dei lavori, ha l’obbligo di porre in atto tutte le attività ed i mezzi necessari per salvaguardare l’opera e concluderla a regola d’arte. Tale evenienza è riconosciuta anche dalla Corte di Cassazione (Cass., 22 febbraio 2000, n. 1965) che in merito afferma “L’appaltatore, anche quando realizzi un progetto altrui sotto il controllo e la vigilanza di un tecnico incaricato dal committente, ma conservando una propria autonomia, ha l’obbligo di controllare e correggere gli eventuali errori di progetto in quanto è tenuto ad eseguire l’opera secondo le regole dell’arte e ad assicurare un risultato tecnico conforme alle esigenze del committente”.
Parere di Precontenzioso n. 198 del 21/11/2012 - rif. PREC 225/12/LS d.lgs 163/06 Articoli 2, 41, 42 - Codici 2.1, 41.2, 42.1
Ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese partecipanti ad una gara per l’affidamento di un appalto di servizi, l’art. 41, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, mostra un evidente riferimento alla nozione di “esercizio”, inteso come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno solare. Allo stesso modo, riguardo la capacità tecnica e professionale di cui all’art. 42 del D.lgs. n. 163/2006, nel caso in cui l’amministrazione richieda, per la dimostrazione del requisito, l’elenco dei principali servizi prestati, questi devono essere dimostrati con riferimento agli ultimi tre anni. Le stazioni appaltanti godono di ampi margini di autonomia nella fissazione di requisiti tecnico-economici per la partecipazione alle gare d’appalto, e la discrezionalità dell’Amministrazione fa salvo il solo limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto, e della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 5653 del 22/09/2009; Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 2 marzo 2009, n. 2113; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 24 ottobre 2011 n. 572).
Parere di Precontenzioso n. 196 del 21/11/2012 - rif. PREC 205/12/S d.lgs 163/06 Articoli 2, 28, 42 - Codici 2.1, 28.4, 42.1
Le Amministrazioni che indicono una gara possono integrare in senso più restrittivo i requisiti soggettivi di capacità tecnica ed economica previsti dalla normativa interna o comunitaria per specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto, a condizione che l’esercizio di siffatta potestà rispetti i principi di ragionevolezza e proporzionalità, senza limitare indebitamente l’accesso alla procedura di gara e il confronto concorrenziale in un determinato settore (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 2006 n. 7448; Id., sez. V, 2 febbraio 2010 n. 426). La congruità e la ragionevolezza dei requisiti di ammissione devono essere sempre vagliate in concreto, ponendo attenzione alla natura delle prestazioni effettivamente rimesse all’appaltatore, secondo la disciplina contrattuale predisposta dall’Amministrazione, e con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarità (cfr., in questo senso, Parere AVCP15 aprile 2010 n. 71). Nella gara per l’affidamento del servizio di trasporto urgente con aeromobili ad ala fissa di équipe mediche di prelievo di organi umani a scopo di trapianto la titolarità del certificato COA (certificato di operatore aereo) costituisce un requisito di ammissione del tutto congruo e giustificato dalla vigente normativa di settore.
Deliberazione n. 95 del 07/11/2012 - rif. Fascicolo n. 2419/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2, 42, 64 - Codici 2.1, 42.1, 64.1
Il bando di gara non può contenere clausole che impongono ai concorrenti requisiti di localizzazione territoriale, in quanto non conformi ai principi sanciti dal Trattato CE e richiamati dall’art. 2 del D.Lgs. 163/2006, né il possesso di determinate certificazioni di qualità, elementi idonei a ridurre la partecipazione dei concorrenti alla gara.
Deliberazione n. 94 del 07/11/2012 - rif. Fascicolo n. 1060/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2, 30, 66 - Codici 2.1, 30.1, 66.1
L’affidamento di un servizio di mensa ai sensi dell’art. 30 del D.lgs. n. 163/2006, per quanto svincolato dalle rigide formalità riguardanti gli appalti ordinari, non può comunque prescindere dall’osservanza di alcune regole sostanziali (nello specifico, per l’affidamento del servizio mensa mediante concessione di servizi cfr. deliberazione AVCP n. 47/2011); pertanto, non solo è opportuna la pubblicazione di un bando di gara europeo laddove l’importo del servizio sia sopra soglia comunitaria, ma nemmeno pare potersi ammettere la limitazione della partecipazione alla gara ad un tipo specifico di operatori economici perché ciò si pone in aperto contrasto con l’inderogabile principio di parità di trattamento tra tutti i potenziali concorrenti.
Deliberazione n. 92 del 07/11/2012 - rif. Fascicolo VICO n. 230/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
E’ in contrasto con il principio di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa il prolungamento della procedura di affidamento da parte della stazione appaltante oltre i limiti della ragionevole durata ed in assenza di idonee motivazioni.
Parere di Precontenzioso n. 177 del 24/10/2012 - rif. PREC 176/12/S d.lgs 163/06 Articoli 11, 2, 84 - Codici 11.2, 2.1, 84.1
E’ conforme ai principi ed alla normativa di settore l’operato della Commissione di gara che, in sede di autotutela, ha riformulato la graduatoria dopo avere intercettato un errore commesso durante le operazioni di gara, individuando una nuova aggiudicataria provvisoria. Infatti, la possibilità di rivedere in via di autotutela l’aggiudicazione provvisoria – anche riaprendo la gara in relazione all’illegittima esclusione o all’illegittima ammissione di una o più imprese – si fonda sul principio costituzionale di buon andamento e di non aggravamento del procedimento; principio che impegna l’Amministrazione ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire e che quindi autorizza il riesame di quelli già adottati, quando ciò sia necessario od opportuno alla luce di un nuovo apprezzamento della fattispecie o di circostanze sopravvenute, anche al fine di prevenire successive contestazioni.
Deliberazione n. 87 del 10/10/2012 - rif. Fascicolo n. 304/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2, 54, 56 - Codici 2.1, 54.1, 56.1
In materia di affidamento di contratti pubblici vige il principio generale dell’evidenza pubblica ed il ricorso all’affidamento diretto (come il ricorso alla procedura negoziata) è ammesso in via del tutto eccezionale; pertanto, i servizi richiesti in regime di Convenzione Consip devono essere erogati dal fornitore aggiudicatario del lotto di pertinenza, atteso che l’erogazione dei medesimi servizi da parte di uno qualsiasi dei fornitori di altri lotti è configurabile come affidamento diretto in contrasto con il principio di concorrenza e con le norme del Codice dei contratti pubblici in tema di procedure di evidenza pubblica (cfr. artt. 53 e segg.).
Parere di Precontenzioso n. 167 del 10/10/2012 - rif. PREC 177/12/S d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
La disamina della disciplina di gara, al fine di verificare che la sua formulazione consenta la predisposizione di offerte in grado di generare un margine di utile per l’impresa aggiudicataria, soggiace a limiti che risentono della necessità di escludere il rischio di trasmodare nel merito di scelte imprenditoriali, in quanto tali ab externo insondabili. Infatti, “In un regime di libera concorrenza, le Stazioni appaltanti non hanno l'obbligo di porre a base d'asta un prezzo remunerativo o di inserire clausole (non discriminatorie) che producano un effetto di non remuneratività dell'opera prestata per il servizio o per il lavoro eseguito, atteso che il mercato deve assicurare la possibilità di partecipare alle varie iniziative economiche poste in essere dai soggetti pubblici operanti in ambito comunitario, ma non pure costringere l'Amministrazione a formulare prezzi-base tali da assicurare un guadagno in ogni caso; pertanto, è inammissibile l'impugnazione del bando di gara fondata sulla detta non remuneratività del prezzo a base d'asta, dovendo l'ostacolo alla partecipazione alla gara stessa avere natura obiettiva e non meramente soggettiva (o di mera opportunità)” (cfr. TAR Milano, Sez. I, n. 5755 del 10 dicembre 2008).
Parere di Precontenzioso n. 151 del 27/09/2012 - rif. PREC 89/12/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 64, 68 - Codici 2.1, 64.1, 68.1
Nelle ipotesi in cui la "lex specialis" della gara non riproduca una norma imperativa dell'ordinamento giuridico soccorre al riguardo il meccanismo di integrazione automatica. In particolare la funzione prevalente della normativa dettata in materia dal D. Lgs. n. 163/2006 comporta che le relative disposizioni entrano a far parte della "lex specialis" della procedura di evidenza pubblica, senza necessità che la cogenza delle relative prescrizioni venga prevista nel bando o nel disciplinare (così Cons. Stato, sez. V, n. 467 del 31.1.2012, cfr. AVCP, parere di precontenzioso, n. 69 del 24.4.2011). Ne deriva l'automatica applicabilità alle prescrizioni di quanto disposto dall'ultimo periodo dell'art. 68, comma 3, lett. a) D.Lgs. 163/2006, con la conseguenza che il riferimento alla normativa UNI 9163 include anche l'espressione "o equivalente”.
Parere di Precontenzioso n. 147 del 12/09/2012 - rif. PREC 146/12/S d.lgs 163/06 Articoli 2, 52, 64 - Codici 2.1, 52.1, 64.1
In conformità con l’art. 52 del D.lgs. n. 163/2006 è illegittimo il bando di gara che limiti ingiustificatamente la partecipazione alla gara di appalto alle sole cooperative sociali di tipo B, senza nemmeno prevedere come obbligatorio il requisito dell’impiego di personale disabile in misura superiore alla metà del personale impiegato. Tale requisito per le cooperative sociali di tipo B non è, infatti, scontato poiché per le stesse la Legge n. 381/1991 prevede solo l’impiego di personale disabile che deve costituire almeno il trenta per cento dei lavoratori della cooperativa. Inoltre, l’art. 52 del D.lgs. n. 163/2006 prevede la facoltà di riserva di determinati appalti a favore di laboratori protetti nei quali possono anche identificarsi le cooperative sociali di tipo B, ma limitare tale partecipazione alle sole cooperative sociali risulta una illogica, arbitraria ed ingiustificata restrizione della libera concorrenza.
Parere di Precontenzioso n. 142 del 12/09/2012 - rif. PREC 123/12/F d.lgs 163/06 Articoli 2, 54 - Codici 2.1, 54.1
Il Codice dei Contratti Pubblici è ispirato al principio di tassatività e tipicità delle procedure ad evidenza pubblica, corollario del principio di legalità che regola l’azione della Pubblica Amministrazione; conseguentemente le stazioni appaltanti non possono porre in essere procedure di affidamento diverse rispetto a quelle disciplinate dal D.Lgs. 163/2006.
Deliberazione n. 78 del 01/08/2012 - rif. Fascicolo n. 2217/2011 d.lgs 163/06 Articoli 132, 2, 240 - Codici 132.1, 2.1, 240.1
Contrasta con i principi di efficienza, tempestività e correttezza del procedimento l’attività tecnico-amministrativa della stazione appaltante caratterizzata da inadempienze ed inesattezze, carenze progettuali ed inefficienze a carico del responsabile del procedimento, che di fatto ostacolano la regolare e continua programmazione dei lavori ed alimentano un contenzioso. In proposito si osserva che, come evidenziato con determina Avcp n. 5 del 30 maggio 2007: “il riconoscimento, da parte del Responsabile del Procedimento, della fondatezza di richieste legate a presunte carenze del progetto, sia per effetto di circostanze imprevedibili che per errori o omissioni nella redazione dello stesso, comporti la necessità di richiedere – non appena constatatane la necessità- la redazione di una perizia di variante alle competenti figure istituzionali (progettista e direttore dei lavori), essendo questa – e non l’accordo bonario - lo strumento normativo previsto in tale eventualità (art. 132 del D.lgs. n. 163/2006)”.
Deliberazione n. 73 del 01/08/2012 - rif. Fascicolo n. 1767/2011 d.lgs 163/06 Articoli 2, 28 - Codici 2.1, 28.1
La corretta e trasparente determinazione del valore presunto del contratto e la sua indicazione nel bando è elemento fortemente rilevante nella procedura di gara poiché persegue l’obiettivo di evitare possibili elusioni della normativa comunitaria, sottraendo così l’affidamento alle regole di pubblicità e di aggiudicazione previste per gli appalti di rilevanza comunitaria ed è necessario sia per la ponderazione della congruità dei requisiti speciali di partecipazione sia ai fini del superamento delle soglie di rilevanza comunitaria in relazione al livello di remuneratività del contratto.
Deliberazione n. 72 del 01/08/2012 - rif. Fascicolo n. 1397/2011 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
Gli affidamenti in regime di proroga, contraddicendo al generale principio dell’evidenza pubblica, sono ammissibili solo in via eccezionale, in presenza dei presupposti previsti dalla legge, in carenza dei quali devono ritenersi in contrasto con la normativa vigente, e, in particolare, con l’art. 2 del D. Lgs. n. 163/06.
Deliberazione n. 72 del 01/08/2012 - rif. Fascicolo n. 1397/2011 d.lgs 163/06 Articoli 2, 30 - Codici 2.1, 30.1
L’affidamento di una concessione di servizi non può essere sottratto ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza ed a quelli desumibili dal Codice dei contratti (art. 30 D.Lgs n. 163/06). Ne deriva che, tenuto conto dell’importo del servizio da affidare, superiore alla soglia comunitaria, l’inadeguata pubblicità della gara sia a livello nazionale che comunitario, oltre che violare l’obbligo del rispetto di termini minimi adeguati per la presentazione delle domande di partecipazione, non è conforme al principio di massima partecipazione e di trasparenza.
Parere di Precontenzioso n. 138 del 25/07/2012 - rif. PREC 113/12/S d.lgs 163/06 Articoli 2, 49 - Codici 2.1, 49.1
Non è consentito ad un’ impresa, non ancora ammessa alla gara, e , come tale , non ancora titolare di un interesse differenziato e meritevole di tutela, eccepire pregiudiziali di ammissibilità alla procedura di un’altra impresa concorrente. E’ legittima l’esclusione dell’impresa che ha fatto ricorso all’avvalimento quando il relativo contratto prodotto risulta privo delle indicazioni determinate e specifiche, come espressamente previsto all’art. 88 del D.P.R. n.207/2010, delle risorse e dei mezzi forniti dall’impresa ausiliaria.
Parere di Precontenzioso n. 129 del 25/07/2012 - rif. PREC 82/2012/S d.lgs 163/06 Articoli 2, 46, 64 - Codici 2.1, 46.1, 64.1
In un contesto di incertezza circa l'interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua della legge di gara, deve accordarsi prevalenza all'interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti in vista della selezione della migliore offerta proposta (AVCP, parere n.208, del 31.7.2008; TAR Piemonte, Sez. I, n. 252 del 24.2.2012; TAR Piemonte, Sez .I, n. 716 del 30.6.2011; Cons. Stato, Sez. V, n.6057 del 9.12.2008). Il principio di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede, che informa l’amministrazione nel suo complesso, non consente di trasferire a carico del soggetto partecipante ad una gara le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante (AVCP pareri n.117 del 16.6.2010; n. 93 del 10.9.2009; n. 21 del 12.2.2009).
Parere di Precontenzioso n. 127 del 25/07/2012 - rif. Prec 49/12/S d.lgs 163/06 Articoli 125, 2 - Codici 125.2, 2.1
Il cottimo fiduciario di cui all’articolo 125, comma 11, è una procedura negoziata che mira a garantire la par condicio, la trasparenza ed il buon andamento traducendosi nella migliore scelta dell’operatore economico previo invito di un numero di operatori superiore a cinque. Pertanto non incombe in capo alla stazione appaltante l’obbligo di invitare tutti gli operatori del settore di riferimento.
Parere di Precontenzioso n. 125 del 19/07/2012 - rif. PREC 104//12/S d.lgs 163/06 Articoli 2, 41, 46, 64 - Codici 2.1, 41.1, 46.1, 64.1
Con riferimento all’interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua della legge di gara, deve accordarsi prevalenza all'interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti in vista della selezione della migliore offerta proposta (AVCP, parere n.208, del 31.7.2008; TAR Piemonte, Sez. I, n. 252 del 24.2.2012; TAR Piemonte, Sez .I, n. 716 del 30.6.2011; Cons. Stato, Sez. V, n.6057 del 9.12.2008). Il principio di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede, che informa l’amministrazione nel suo complesso, non consente, inoltre, di traslare a carico del soggetto partecipante ad una gara le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante (AVCP pareri n.117 del 16.6.2010; n. 93 del 10.9.2009; n. 21 del 12.2.2009). Ne deriva che i sopra menzionati principi ostano all’esclusione di un’impresa, nel caso in cui la stazione appaltante non abbia indicato in maniera chiara e puntuale la clausola di esclusione.
Deliberazione n. 66 del 18/07/2012 - rif. Fascicolo VICO n. 226/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
La previsione contenuta nel bando di gara della ripetizione del servizio di trasporto rifiuti per un ulteriore periodo di 12 mesi oltre la durata contrattuale costituisce una violazione dei principi di cui all’art. 2 del D.lgs. n. 163/2006 ed in particolare della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Infatti, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. I servizi analoghi per i quali si può procedere ad una nuova aggiudicazione senza pubblicazione di un bando di gara sono quelli, aventi carattere eccezionale, di cui all’art. 57, comma 5, lettera b) del D.lgs. n. 163/2006, che oltre ad essere stimati nei documenti di gara per la determinazione globale del contratto, devono essere conformi ad un progetto di base.
Deliberazione n. 66 del 18/07/2012 - rif. Fascicolo VICO n. 226/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2, 41 - Codici 2.1, 41.1
In tema di fissazione dei requisiti di partecipazione, la discrezionalità della stazione appaltante volta alla individuazione di un operatore altamente qualificato deve essere esercitata in modo tale da non restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso. Pertanto, è stato ritenuto che l’insieme dei requisiti richiesti agli operatori economici (tra cui fatturato specifico di servizi di trasporto identici, possesso di specifici mezzi di movimentazione e stoccaggio, nonché certificazioni dei sistemi di qualità), nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto di rifiuti, possa circoscrivere la platea dei potenziali concorrenti alla gara in contrasto con i principi di libera concorrenza di cui all’art. 2 del D.lgs. n. 163/2006
Deliberazione n. 64 del 27/06/2012 - rif. Fascicolo n. 493/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2, 30, 83 - Codici 2.1, 30.1, 83.1
Nell’affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post incidente a costo zero per gli Enti locali titolari delle strade mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la richiesta di espletamento di servizi aggiuntivi da parte del concessionario e/o promotore può ritenersi consentita qualora strettamente attinente all’oggetto principale del contratto e strumentale, ai fini di un più tempestivo, efficiente ed efficace mantenimento e ripristino delle ordinarie condizioni di sicurezza stradale e reintegro delle condizioni ambientali, compromesse dal verificarsi di incidenti stradali. Qualora, al contrario, il servizio aggiuntivo richiesto preveda lo svolgimento di attività non strumentali e funzionalmente attinenti all’oggetto principale del servizio, siffatta previsione può comportare l’illegittima sottrazione di ulteriori servizi al confronto concorrenziale del mercato, con possibile lesione dei principi di concorrenza, di parità di trattamento e di non discriminazione di cui all’art. 2 del D.lgs. n. 163/2006.
Parere di Precontenzioso n. 102 del 27/06/2012 - rif. PREC 61/12/S d.lgs 163/06 Articoli 2, 82 - Codici 2.1, 82.1
In caso di offerte uguali, il sorteggio è un metodo di aggiudicazione meramente residuale, esperibile solo qualora non sia possibile l’esperimento migliorativo, il quale deve ritenersi rispondente ad un principio generale, in quanto consente all’Amministrazione, nel rispetto anche della libera concorrenza, di ottenere la prestazione oggetto dell’appalto alle migliori condizioni di mercato. In virtù di tale principio, non è necessaria la presenza di tutti i concorrenti classificatisi in parità per procedere all’esperimento migliorativo, stante che l’art. 77 R.D. n. 827/1924 (contenuto nel regolamento di contabilità generale dello Stato, che trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo nei bandi di gara, in quanto non è stato abrogato né implicitamente né esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti, con la conseguenza che deve trovare applicazione in tutte le procedure di gara (così: TAR Sicilia Palermo, II, 17 maggio 2001, n. 739) inibisce tale procedura solo “ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta”. (cfr parere AVCP 19/11/2009 n. 133; T.A.R. di Palermo-2^ Sezione, con sentenza 9 maggio 2005, n. 733)
Parere di Precontenzioso n. 101 del 27/06/2012 - rif. PREC 57/12/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 4, 46 - Codici 2.1, 4.1, 46.1
L’art. 46 del Codice dei contratti rientra tra le norme di principio della materia, a tutela della concorrenza e della libertà di circolazione e di stabilimento, nonché tra le norme fondamentali delle riforme economico-sociali, e come tale è destinato a prevalere sulle normative regionali difformi (cfr. A.V.C.P., parere 23 febbraio 2012 n. 20), anche con riguardo alla Regione Sicilia (si veda, per la giurisprudenza costituzionale: Corte Cost., 7 aprile 2011 n. 114; Id., 12 febbraio 2010 n. 45, ove si riconosce ai principi desumibili dal Codice degli appalti la natura di norme fondamentali di riforme economico-sociali della Repubblica, come tali costituenti limite alla potestà legislativa primaria delle Regioni a statuto speciale, segnatamente per quelle disposizioni che attengono alla scelta del contraente, alle procedure di affidamento ed al perfezionamento del vincolo negoziale).
Parere di Precontenzioso n. 100 del 27/06/2012 - rif. PREC 54/12/S d.lgs 163/06 Articoli 2, 38 - Codici 2.1, 38.1
La discrezionalità di cui certamente la stazione appaltante gode nella fissazione dei requisiti, deve essere esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso. Sono pertanto da considerarsi legittimi i requisiti richiesti dalle Stazioni Appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi rispetto a quelli previsti dalla legge, risultino tuttavia pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito (in tal senso cfr. Pareri nn. 33/2008, 55/2010, 102 e 122/2011); tali requisiti possono essere censurati solo allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).
Deliberazione n. 61 del 20/06/2012 - rif. Fascicolo 1002/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2, 30, 66 - Codici 2.1, 30.1, 66.1
Per gli affidamenti di concessioni di servizi l’art. 30, comma 2, del D.lgs. 163/2006 prevede espressamente che la scelta del concessionario debba avvenire nel rispetto dei principi comunitari desumibili dal Trattato, tra cui quelli di trasparenza e di adeguata pubblicità. Per le concessioni di importo superiore alle soglie comunitarie, la Commissione Europea nella propria Comunicazione interpretativa sulle concessioni del 12/04/2000, sulla scorta di orientamenti costanti della Corte di Giustizia, ha indicato l’opportunità di pubblicare gli avvisi relativi alle concessioni sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (si veda sul punto la Deliberazione n. 73 Adunanza del 20 luglio 2011, nonché la Deliberazione n. 13 del 12 marzo 2010).
Deliberazione n. 58 del 30/05/2012 - rif. Fascicolo 3184/2011 d.lgs 163/06 Articoli 2, 206, 90 - Codici 2.1, 206.1, 90.1
L’art. 206 del D. Lgs. n. 163/2006 stabilisce che si applicano ai settori speciali esclusivamente determinati articoli della parte II del Codice dei contratti, chiarendo il carattere tassativo delle disposizioni in esso richiamate e, quindi, il divieto di applicazione analogica o estensiva di ulteriori disposizioni della parte II; ciò indurrebbe a ritenere che ne restano escluse le norme sulle attività di progettazione di cui all’ art. 90. Tuttavia, non si può altrettanto coerentemente prescindere dalla considerazione che, nell’ambito dei predetti settori, debbano essere osservati alcuni indefettibili principi concorrenziali, desumibili dal Trattato UE, quali la trasparenza e la par condicio; pertanto, risulterà applicabile il principio generale del divieto di partecipazione in base al quale chi partecipa alla redazione del progetto non può successivamente partecipare ad appalti o concessioni, potendosi trovare in una posizione di vantaggio. La valutazione in merito al divieto di partecipazione deve, quindi, fondarsi su una oggettiva posizione di vantaggio del concorrente rispetto agli altri.
Deliberazione n. 54 del 16/05/2012 - rif. Fasc. 2280/2011 d.lgs 163/06 Articoli 126, 2 - Codici 126.1, 2.1
L’esecuzione di un’opera può essere frazionata solo se i lavori oggetto di ciascun appalto sono comunque immediatamente fruibili per gli scopi e le funzioni che l’opera deve assolvere. In merito alla scelta di frazionare gli appalti le stazioni appaltanti devono operare una corretta pianificazione degli interventi e certificare la funzionalità, fruibilità e fattibilità di ciascun lotto unicamente nei casi in cui le “parti” di un intervento, singolarmente considerate, evidenzino autonoma funzionalità e una propria utilità correlata all’interesse pubblico, indipendentemente dalla realizzazione dell’opera complessiva. Ciò al fine di evitare un inutile dispendio di denaro pubblico nel caso in cui le restanti parti dell’intervento non vengano realizzate nonché di contrastare l’artificioso frazionamento, tendente a far rientrare l’intervento nelle soglie massime indicate dalla legge per ricorrere a procedure di scelta del contraente che limitano la concorrenza. Quando un’opera costituente un’unità strutturale e funzionale viene eseguita affidando separatamente parti distinte di essa non si può neanche parlare di suddivisione dell’opera in lotti, ma piuttosto di “scorporamento degli appalti” o esecuzione mediante appalti parziali. Tale istituto non può trovare applicazione per le opere a caratteristiche tecniche comuni (come la costruzione di un edificio), ma soltanto quando l’appalto “scorporato” richieda una particolare specializzazione tecnica o artistica come ad esempio nel caso di cui all’art.19, comma 1 quater della legge n. 109/94 e s.m., relativo ai lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici. In merito all’opposta scelta di accorpare in un’unica procedura ad evidenza pubblica più appalti di lavori, le stazioni appaltanti devono fornire chiara e completa dimostrazione dei benefici derivanti da detta scelta, a confronto con le altre soluzioni industriali possibili, in un’ottica di efficienza, economicità e coerenza con gli obiettivi da raggiungere e nel rispetto dei principi di trasparenza e di massima partecipazione alle gare. Al contrario, l’accorpamento di lavori non è giustificato quando ciascun intervento presenta in realtà caratteristiche ed esigenze differenziate, alle quali si potrebbe ben fare fronte con appalti separati di minore importo senza per questo comprometterne la efficiente realizzazione.
Deliberazione n. 52 del 16/05/2012 - rif. Fascicolo n. 2570/2011 d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
La predisposizione di capitolati di gara generici, privi di una compiuta declinazione delle clausole rilevanti, delle informazioni necessarie ad una corretta valutazione dei rischi e di meccanismi di sanzione nei confronti dell’aggiudicatario in caso di esecuzione del contratto in modo difforme dalla lex specialis di gara è da ritenersi in violazione dei principi di libera concorrenza, trasparenza e non discriminazione, di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006
Deliberazione n. 52 del 16/05/2012 - rif. Fascicolo n. 2570/2011 d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
Non è conforme ai principi di efficacia e di economicità di cui al Codice dei contratti l’inserimento, senza alcuna giustificazione, nel capitolato di gara, di una clausola che riconosce un diritto indiscriminato di recesso unilaterale a favore dell’aggiudicatario.
Parere di Precontenzioso n. 65 del 18/04/2012 - rif. PREC 34/12/S d.lgs 163/06 Articoli 2, 83 - Codici 2.1, 83.1
In ossequio ai principi di trasparenza e di parità di trattamento dei concorrenti ed in virtù di quanto espressamente disposto dell’art. 83, comma 2, del D.Lgs. 163/2006, la stazione appaltante deve definire, ex ante, nei documenti di gara: (i) i criteri di valutazione dell’offerta – pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto – e indicarne i relativi pesi; (ii) i c.d. sub-criteri e sub-pesi, ove sia necessario considerare aspetti di dettaglio, che caratterizzano i prescelti elementi di valutazione; (iii) i c.d. criteri motivazionali.
Parere di Precontenzioso n. 62 del 18/04/2012 - rif. PREC 17/12/S d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
Ai sensi della normativa vigente al momento della pubblicazione del bando di gara un’impresa che fosse ancora affidataria diretta di servizi pubblici locali presso altre Pubbliche Amministrazioni, doveva essere esclusa dalla partecipazione alla gara indetta da un altro Ente pubblico per l’affidamento di servizi di igiene urbana, non ricorrendo i presupposti per l’applicazione della deroga di cui all’art. 23-bis, comma 9, del decreto legge 112/2008.
Deliberazione n. 42 del 18/04/2012 - rif. Fascicolo n. 904/2010 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
la Circolare del Ministero dei lavori pubblici n. 120 del 19.10.1992 ha fornito chiarimenti sull’ambito di applicabilità dell’art. 81 del D.P.R. n. 616/1977 (ora sostituito dal citato art. 3 del D.P.R. 383/94), sulla base di un parere richiesto al Consiglio di Stato in merito alla legittimità del ricorso al medesimo art. 81 per le opere non facenti ancora parte del patrimonio della pubblica amministrazione, ma che questa intende acquistare o locare. Nel parere in questione (n. 177/91 del 20.11.1991), il Consiglio di Stato ha affermato che appare secondario il fatto che l’intervento costruttivo venga eseguito su un immobile attualmente non di proprietà dello Stato e ad iniziativa di un altro soggetto quando l’opera risulti destinata, in modo duraturo ed esclusivo, a soddisfare le esigenze dell’amministrazione statale. Lo stesso Consiglio ha ritenuto che qualora, invece, il futuro godimento dell’immobile da parte dell’amministrazione fosse previsto solo a titolo di locazione non sarebbe ragionevole consentire una deroga alle ordinarie competenze urbanistiche per introdurre una modifica permanente dell’assetto territoriale a tutto vantaggio del soggetto privato. Il Consiglio di Stato aveva, pertanto, individuato nel carattere permanente della destinazione del bene all’uso dell’amministrazione statale il criterio in base al quale decidere circa l’ammissibilità del ricorso all’art. 81 del D.P.R. n. 616/1977. Nella Circolare il Ministero ha tuttavia ritenuto che “anche quando l’immobile interessato non sia di proprietà dell’amministrazione che si appresta ad utilizzarlo a fini pubblici, potrebbe farsi ricorso all’art. 81 per autorizzare interventi non conformi alla normativa vigente a condizione che – cessato l’uso pubblico – l’amministrazione o il proprietario, all’atto del rilascio, rendano l’edificio conforme alle previsioni della disciplina urbanistico-edilizia secondo le indicazioni comunali. La suddetta Circolare avrebbe, quindi, consentito di ricorrere alla procedura localizzativa anche per immobili da assumere in locazione in casi eccezionali per consentire l’espletamento di importanti servizi pubblici, a condizione che il proprietario del bene si impegni a renderlo conforme alle prescrizioni urbanistiche una volta cessato l’uso pubblico.
Parere di Precontenzioso n. 52 del 04/04/2012 - rif. PREC 10/12/S d.lgs 163/06 Articoli 2, 69 - Codici 2.1, 69.1
Non può dirsi irragionevole, limitativa della concorrenza e eccessivamente restrittiva, e anzi deve ritenersi pienamente rispettosa dei principi che regolano la materia della gestione dei rifiuti, la previsione di gara che, per il servizio di trattamento, smaltimento, recupero di varie frazioni di rifiuti solidi urbani, pretenda dall’appaltatore lo smaltimento in impianti a non eccessiva distanza dal luogo di produzione dei rifiuti (o anche, in senso diverso ma analogo, che prevedesse la disponibilità dell’impianto quale condizione di partecipazione).
Parere sulla Normativa del 04/04/2012 - rif. REG 13/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
I contratti stipulati dal soggetto pubblico che hanno ad oggetto l’adesione impersonale alla fruizione di determinati servizi che preesistono rispetto al fabbisogno del soggetto stesso e vengono offerti in maniera standardizzata nei confronti di un numero potenzialmente aperto di clienti, come i contratti di mutuo tra stazioni appaltanti ed intermediari finanziari; i contratti aventi ad oggetto il servizio di tesoreria; i pagamenti delle utenze della pubblica amministrazione, implicano, normalmente, un rapporto esclusivo e bilaterale ampiamente ricostruibile ex post che non genera una filiera a valle. Si ritiene che, in questo caso specifico, gli obblighi di tracciabilità possano dirsi assolti mediante la richiesta del CIG, l’indicazione dello stesso nel contratto sottoscritto con il soggetto pubblico ed il pagamento su conti correnti dedicati, senza necessità che in esso venga indicato il CIG stesso.
Deliberazione n. 30 del 21/03/2012 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
L’istituto della proroga non è ammesso, se non nei casi espressamente previsti dall’ordinamento (legge 24 dicembre 1993, n. 537, come modificata dalla legge 18 aprile 2005, n. 62; D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), sebbene contemplate nei relativi contratti (cfr. IV Sezione del Consiglio di Stato – decisione 31 ottobre 2006, n. 6457, Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391, Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882, Deliberazione n. 84 del 07/10/2009 e Deliberazione n. 34 del 2011 dell’AVCP).
Deliberazione n. 28 del 21/03/2012 - rif. Fasc. n. 884/2010 d.lgs 163/06 Articoli 122, 2, 32, 56 - Codici 122.1, 2.1, 32.6, 56.1
Non è ammissibile la partecipazione alla gara del titolare del permesso di costruire o del piano urbanistico attuativo legato da un rapporto di coniugio con l’amministratore unico dell’impresa aggiudicataria perché si tratta di una situazione che potenzialmente mina il principio di imparzialità cui si deve conformare l’azione della pubblica amministrazione (cfr. Determinazione Avcp n. 7 del 2009). Conseguentemente, la cessione di ramo d’azienda con atto stipulato solo due giorni prima della spedizione degli inviti di partecipazione alla gara non può che considerarsi strumentale ai fini della partecipazione alla stessa. L’invito, rivolto a soggetti non dotati dei necessari requisiti di partecipazione, in contrasto con quanto stabilito dalle disposizioni di cui all’art. 57 comma 6 e 122 comma 8 del Codice dei contratti, restringe fortemente il numero dei partecipanti, a discapito dell’esigenza di assicurare adeguata concorrenza, quindi provoca un ribasso di aggiudicazione limitato ed impedisce possibili economie sull’importo del finanziamento.
Parere di Precontenzioso n. 36 del 08/03/2012 - rif. PREC 235/11/S d.lgs 163/06 Articoli 2, 41, 42, 90 - Codici 2.1, 41.2, 42.1, 90.1
Qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP Pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008). Pertanto, in una procedura di affidamento di servizi di progettazione, è conforme al principio di par condicio dei concorrenti ed alla lex specialis l’esclusione del concorrente dalla gara per la mancata dimostrazione del requisito dei servizi appartenenti alla classe I categoria B e per l’insufficienza del fatturato con riferimento al quinquennio 2005 – 2009, richiedendo il bando di gara, in maniera chiara ed univoca, la qualificazione in Classe I, Categoria B e non anche, alternativamente, in Categoria C ed escludendo espressamente, dal quinquennio di riferimento per la dimostrazione del fatturato, l’anno 2010.
Parere di Precontenzioso n. 34 del 08/03/2012 - rif. PREC 215/11/F d.lgs 163/06 Articoli 2, 46 - Codici 2.1, 46.1
In virtù dell’art. 46 del D.lgs. n. 163/2006, le Stazioni Appaltanti possono invitare i concorrenti a completare o fornire chiarimenti in merito al contenuto dei soli “certificati, documenti i dichiarazioni presentati”, ossia già allegati agli atti di gara, relativi al possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, mentre in ossequio al principio generale di par condicio dei concorrenti non possono conseguire l’integrazione postuma di un documento assente, non trattandosi in tal caso di rimediare a vizi puramente formali (cfr. AVCP Pareri n. 26 del 09.02.2011 e 67 del 07.05.2011, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5084 del 02.08.2010). Pertanto, in una procedura di gara per la fornitura di dispositivi di simulazione medica avanzata, la perfetta compilazione degli allegati tecnici richiesti dalla lex specialis non è un mero adempimento formale, suscettibile di essere integrato successivamente mercé l’applicazione dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, bensì un preciso onere imposto dalla disciplina di lex specialis al fine di definire l’offerta di gara e dal cui inadempimento discende, come espressamente sanzionato, l’esclusione dalla gara.
Parere di Precontenzioso n. 34 del 08/03/2012 - rif. PREC 215/11/F d.lgs 163/06 Articoli 2, 46 - Codici 2.1, 46.1
Qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alle stesse, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP Pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008). Pertanto, è conforme al principio di par condicio dei concorrenti ed alla lex specialis l’esclusione dalla gara del concorrente che abbia prodotto in modo incompleto uno degli allegati tecnici richiesti, in quanto dalla disamina della complessiva formulazione della lex specialis la sanzione dell’esclusione è ricondotta non solo alla mancata allegazione degli allegati tecnici, ma anche alla loro incompleta compilazione. In una procedura di gara per la fornitura di dispositivi di simulazione medica avanzata, la perfetta compilazione degli allegati tecnici richiesti dalla lex specialis non è un mero adempimento formale, suscettibile di essere integrato successivamente attraverso l’applicazione dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, bensì un preciso onere imposto dalla disciplina di lex specialis al fine di definire l’offerta di gara e dal cui inadempimento discende, come espressamente sanzionato, l’esclusione dalla gara.
Parere di Precontenzioso n. 32 del 08/03/2012 - rif. PREC 204/11/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 38, 46 - Codici 2.1, 38.1.5, 46.1
Essendo il modulo predisposto dalla stazione appaltante chiaro non emergono spiragli per l’applicabilità, nel caso specifico, dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui i principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impedirebbero che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante, con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura (cfr. T.A.R Calabria Reggio Calabria, sez. I, 18 agosto 2008, n. 438). In altri termini, non si ravvisa alcuna omissione o imperfezione del modello predisposto dalla stazione appaltante, tale da far ritenere che l’errore di compilazione del concorrente sia stato in qualche modo indotto, dovendo, in ogni caso, colui che partecipa ad una pubblica gara, prestare la dovuta attenzione agli adempimenti formali richiesti dai documenti di gara nella loro esatta e perspicua formulazione. Né appare possibile il ricorso all’istituto della c.d. integrazione documentale non ricorrendone i presupposti oggettivi.
Deliberazione n. 22 del 08/03/2012 - rif. Fasc. n. 1186/2010 d.lgs 163/06 Articoli 122, 2 - Codici 122.1, 2.1
l’urgenza deve essere qualificata e riconducibile a circostanze oggettive ed imprevedibili e, comunque, non imputabile in alcun modo alle stazioni appaltanti. Non possono integrare gli estremi richiesti dalla norma quelle urgenze o circostanze comunque prevedibili, o che fossero divenute tali in forza di un comportamento omissivo o inattivo dell’ Amministrazione.
Parere di Precontenzioso n. 23 del 23/02/2012 - rif. PREC 259/11/S d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
Non vi è violazione del principio generale di determinatezza degli elementi essenziali della gara, in rapporto alle quantità del servizio o della fornitura, allorquando l’Amministrazione appaltante si avvalga di una clausola della lettera di invito in cui sia chiaramente previsto lo ius variandi ossia la facoltà di modificare il corrispettivo dell’appalto, in positivo o in negativo, per la sopravvenienza di circostanze determinate: in tali casi, non si produce alcun comportamento lesivo della par condicio dei partecipanti, data la presenza di una disciplina cui l’Amministrazione stessa si è auto vincolata in sede di gara (in questo senso: Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 marzo 2003 n. 1544; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 8 maggio 2003 n. 549).
Parere di Precontenzioso n. 21 del 23/02/2012 - rif. PREC 238/11/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 64, 66 - Codici 2.1, 64.1, 66.1
La stazione appaltante è senz’altro titolare del potere di modificare in autotutela il bando di gara, quando si avveda che una o più clausole riguardanti i requisiti tecnico-economici di qualificazione siano viziate ovvero inopportune, purchèla rettifica sia portata a conoscenza dei concorrenti nelle medesime forme attraverso le quali è stata data pubblicità al bando.
Deliberazione n. 9 del 08/02/2012 - rif. Fascicolo n. FASC. n°135/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2, 26, 90 - Codici 2.1, 26.1, 90.1
Per l'affidamento dei contratti di sponsorizzazione non trova applicazione la normativa sugli appalti di lavori pubblici, in quanto gli stessi non rientrano nella classificazione giuridica dei contratti passivi, bensì comportano un vantaggio economico e patrimoniale direttamente quantificabile per la pubblica amministrazione mediante un risparmio di spesa, ferma restando -per la scelta dello sponsor- l’applicabilità dei principi del Trattato nonché le disposizioni in materia di requisiti di qualificazione dei progettisti e degli esecutori del contratto. La sponsorizzazione tecnica, rientrante nelle previsioni di cui all’art. 26 del Codice dei contratti pubblici, va distinta dalla sponsorizzazione pura o di puro finanziamento (soggetta alle norme di contabilità pubblica), nella quale invece lo sponsor si impegna nei confronti della stazione appaltante esclusivamente al riconoscimento di un contributo in cambio del diritto di sfruttare spazi per fini pubblicitari e non anche allo svolgimento di altre attività.
Parere di Precontenzioso n. 3 del 08/02/2012 - rif. Prec.224/11/L d.lgs 163/06 Articoli 122, 2, 64, 70 - Codici 122.1, 2.1, 64.1, 70.2
In una procedura aperta, la rettifica del bando di gara che comporti modifiche sostanziali alla procedura, impone la riapertura dei termini per la ricezione delle offerte nel rispetto delle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 163/2006.
Parere di Precontenzioso n. 16 del 08/02/2012 - rif. PREC 293/11/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 41, 64 - Codici 2.1, 41.2, 64.1
La disciplina di gara può fissare requisiti di partecipazione ad una gara più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali ulteriori prescrizioni non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, in modo da non limitare indebitamente l’accesso alla gara agli operatori economici interessati (cfr. AVCP, Parere n. 59 del 07.05.2009; TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 471 del 26.01.2011; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 426 del 02.02.2010). Si precisa che la ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara (cfr. AVCP, Parere n. 188 del 19.06.2008). Pertanto, in una procedura di gara bandita per l’affidamento del servizio trasporto scolastico con scuolabus, trasporto ed assistenza per soggiorno marino estivo per minori, servizi aggiuntivi ed analoghi, rispettano i principi di proporzionalità e ragionevolezza i requisiti di partecipazione fissati dal bando di gara relativi alla richiesta di un fatturato globale, da intendersi riferito alla totalità delle prestazioni svolte e non limitato ai soli servizi di trasporto passeggeri, pari al doppio della somma annua posta a base di gara e dello svolgimento negli ultimi tre anni di servizi di trasporto scolastico per importo non inferiore a 385.000,00 euro, ossia per un importo di poco superiore al valore annuale dell’appalto da affidare pari a 350.000,00 euro.
Parere di Precontenzioso n. 14 del 08/02/2012 - rif. PREC 273/11/ S-F d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
Nelle gare pubbliche, le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente anche l’amministrazione, che è tenuta ad applicarle senza alcun margine di discrezionalità, a garanzia della par condicio dei concorrenti (ex multis, C.d.S., sez. V, 2 agosto 2010, n. 5075; 29 gennaio 2009, n. 498), tenendo tuttavia presente che le clausole di un bando di gara devono essere necessariamente interpretate nel rispetto dei principi fissati dagli artt. 1362 e ss. c.c. (notoriamente applicabili anche agli atti amministrativi), dando prevalenza alle espressioni letterali, nella logica di consentire la più ampia partecipazione possibile.
Deliberazione n. 14 del 08/02/2012 - rif. Fascicolo n. 2855/2011 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
Al fine di ricorrere allo strumento convenzionale “diretto” tra Amministrazioni aggiudicatrici, previsto dall’art. 15, comma 1, L. n. 241/90 (“le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”), è necessaria la sussistenza di precise condizioni, tra cui il fatto “che le pubbliche amministrazioni coordinano l’esercizio di funzioni proprie in vista del conseguimento di un risultato comune in modo complementare e sinergico, ossia in forma di “reciproca collaborazione” e nell’obiettivo comune di fornire servizi “indistintamente a favore della collettività e gratuitamente” (cfr. Cass. civ., 13 luglio 2006, n. 15893)” e che i movimenti finanziari tra i soggetti si configurino “solo come ristoro delle spese sostenute” (cfr. Determinazione AVCP n. 7/2010; Deliberazione AVCP n. 50/2010 e TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 2 febbraio 2010, n. 417 e 418. Sulla questione si veda, altresì, la circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 9 marzo 2010 avente ad oggetto la “cooperazione tra amministrazioni pubbliche (cooperazione pubblico-pubblico) ed in particolare gli accordi ex art.15 della legge n. 241 del 1990”.).
Deliberazione n. 13 del 08/02/2012 - rif. Fascicolo n. 2455/2011 (ex VISF/10/51561/caso 965-10-MARK; ex VISF/11/32530) d.lgs 163/06 Articoli 2, 30 - Codici 2.1, 30.1
Si ritiene che le Province autonome di Trento e Bolzano abbiano adottato un sistema concessorio concernente le grandi derivazioni ad uso idroelettrico in palese contrasto con i principi di cui all'art. 2 del codice dei contratti pubblici (in particolare della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza ed economicità), nonché in contrasto con i principi europei per le le ulteriori proroghe quinquennali e settennali di cui all’art. 15, comma 6-ter, lett. b) e d), del D.L. n. 78/2010, così come convertito dalla legge 30 luglio 2010 n. 122, che complessivamente porta a 12 anni la proroga per gli operatori di alcune provincie del Nord. E’ stato, infatti, previsto un regime transitorio in forza del quale le richieste di rilascio, proroga e rinnovo, precedenti all’entrata in vigore della L. n. 266/2005 (legge finanziaria 2006), restano disciplinate dalla precedente legge provinciale 11 aprile 2005 n.1 e vengono istruite, quindi, con una procedura di valutazione comparativa basata sui criteri aventi natura qualitativa che lasciano un significativo margine di discrezionalità all’ente concedente. Pertanto, sarà necessario modificare le disposizioni normative adottate nel senso di contenere le proroghe delle concessioni scadute e in scadenza, valutate nei singoli casi alla luce dei diversi interessi coinvolti, entro limiti di durata ristretti, onde consentire una graduale, ma rapida transizione al nuovo assetto concorrenziale, garantendo tempi congrui all’organizzazione delle procedure di gara ad evidenza pubblica, secondo quanto previsto dal decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 (cosiddetto «decreto Bersani»), di attuazione della direttiva 96/92/CE.
Deliberazione n. 12 del 08/02/2012 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 2, 56 - Codici 2.1, 56.1
Il ricorso all’istituto della proroga, utilizzabile solo in via eccezionale, per l’affidamento del servizio di gestione, di manutenzione ordinaria e straordinaria delle lampade votive e degli impianti elettrici cimiteriali, costituisce una violazione dei principi di cui all'art. 2 del codice dei contratti pubblici ed in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.
Parere di Precontenzioso n. 11 del 08/02/2012 - rif. PREC 254/11/F d.lgs 163/06 Articoli 2, 46 - Codici 2.1, 46.1
Non può essere sanzionata con l’esclusione dalla procedura la condotta di un concorrente che ometta la presentazione di un proprio listino contenente i codici dei prodotti offerti, pena la violazione dei principi di ragionevolezza e di tassatività delle cause di esclusione che presiedono il corretto svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.
Parere di Precontenzioso n. 234 del 21/12/2011 - rif. PREC 184/11/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 34 - Codici 2.1, 34.1
Il bando di gara che ammetta genericamente a partecipare alla gara, per espressa disposizione, i soggetti di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 163/2006 non può considerarsi ambiguo ed essere interpretato, in conformità al principio del favor partecipationis, in contrasto con il principio costituzionale di buon andamento.
Parere di Precontenzioso n. 226 del 21/12/2011 - rif. PREC 146/11/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 46 - Codici 2.1, 46.1
Nel caso in cui non sia possibile applicare ratione temporis il principio di cui all’art. 46 comma1 bis del D.Lgs. n. 163/2006, l’illegittimità della esclusione di un partecipante ad una gara pubblica per la mancata adesione al protocollo di legalità negli appalti può sostenersi richiamando il principio del favor admissionis e dell'interesse pubblico a reperire la migliore offerta, invocabile in presenza di regole formulate in modo obiettivamente ambiguo dalla stazione appaltante, nonostante l'espressa comminatoria di esclusione stabilita nella lex specialis, cui non si può negare valore di autovincolo per l'amministrazione procedente.
Parere di Precontenzioso n. 225 del 21/12/2011 - rif. PREC 139/11/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 46 - Codici 2.1, 46.1
In presenza di regole formulate in modo obiettivamente ambiguo dalla stazione appaltante, l'Amministrazione non può legittimamente escludere dalla competizione l'impresa che sia incorsa in errore, ostandovi la tutela del principio del favor admissionis e dell'interesse pubblico a reperire la migliore offerta, e ciò anche in considerazione del disposto di cui all’art. 46 omma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006; pertanto, va tutelato l’affidamento o quantomeno il profilo della scusabilità dell’errore di un giorno nella presentazione dei documenti richiesti, poi comunque avvenuta
Parere di Precontenzioso n. 218 del 21/12/2011 - rif. PREC 248/11/S d.lgs 163/06 Articoli 2, 37, 64 - Codici 2.1, 37.1, 64.1
Il bando di gara avente oggetto plurimo, in quanto prescrive l’indizione di tante gare distinte quanti sono i lotti da affidare, nonostante l’espletamento contestuale delle stesse, non ne fa venire meno il carattere di indipendenza le une dalle altre, posto che l’autonoma aggiudicabilità dei lotti si profila – in linea di principio – incompatibile con la configurazione di una gara di carattere unitario, per la semplice ragione che le procedure concorsuali, proprio a cagione di ciò, sono dirette alla conclusione di tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, è chiaro che non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara (TAR Lazio, Sez. I Ter, n. 35960 del 9.12.2010; TAR Lazio, Sez. I, n. 7286 del 14.9.2011). Pertanto, nelle fattispecie descritte non risulta applicabile il divieto di cui all’art. 37 co. 7del d.lgs. n. 163/2006.
Deliberazione n. 109 del 14/12/2011 - rif. Fascicolo n. 2488/2011 d.lgs 163/06 Articoli 2, 28 - Codici 2.1, 28.4
L’affidamento congiunto di servizi distinti, quali la manutenzione e la conduzione tecnica di impianti iperbarici, viola i principi di libera concorrenza e di non discriminazione di cui all’art. 2 del Codice dei contratti quando impedisce la partecipazione alla gara dei soggetti specializzati nella fornitura di uno dei due servizi.
Parere di Precontenzioso n. 208 del 24/11/2011 - rif. PREC 31/10/F d.lgs 163/06 Articoli 2, 83 - Codici 2.1, 83.1
La marcata specificità degli elementi valutativi delle offerte presentate, quali sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi di valutazione può essere tale da alterare i principi di parità di trattamento e di ampia partecipazione agli appalti pubblici, consentendo di individuare preventivamente l’impresa in grado di fornire quel determinato prodotto con quelle specifiche ed indefettibili caratteristiche. Né può ritenersi idonea a scongiurare tale pregiudizio la precisazione successivamente effettuata dalla stazione appaltante sul proprio sito internet secondo la quale non si tratterebbe di requisiti obbligatori a pena di esclusione, quanto di semplici “elementi preferibili” nella valutazione tecnica, in quanto anche in tal modo è possibile orientare la valutazione delle offerte al fine di favorirne una in luogo delle altre.
Deliberazione n. 104 del 24/11/2011 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
Il capitolato speciale d’appalto di una gara deve contenere gli elementi essenziali per la predisposizione di un’offerta consapevole ed affidabile da parte degli operatori del settore; la mancanza di tali elementi si traduce, di fatto, in una limitazione alla partecipazione alla gara in difformità dei principi comunitari di trasparenza e par condicio
Deliberazione n. 104 del 24/11/2011 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
Se una stazione appaltante non si dà un’adeguata programmazione e non decide per tempo come sostituire alla scadenza un rapporto di appalto, non per questo è autorizzata a procedere (a più riprese) alla procedura negoziata. Le proroghe in questione, oltre a violare il disposto dell’art. 23 della L. n. 65/2005, (rectius 62/2005) contraddicono al generale principio dell’evidenza pubblica il cui rispetto è imposto anche dal dovere di preservare il diritto alla libera concorrenza, garantito a livello comunitario in materia di appalti pubblici
Deliberazione n. 104 del 24/11/2011 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (Cons. di Stato n.3391 dell’8.07.2008). La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. (Cons. di Stato Parere 12 ottobre 2005, n. 3260/2005 – Sezione I). Il ripetuto ricorso da parte della stazione appaltante agli istituti della proroga e del rinnovo, utilizzabili solo in via eccezionale, costituisce pertanto una violazione dei principi di cui all'art. 2 del codice dei contratti pubblici ed, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.
Parere di Precontenzioso n. 200 del 10/11/2011 - rif. PREC 155/10/F d.lgs 163/06 Articoli 2, 42 - Codici 2.1, 42.1
Nelle gare in cui soltanto un ristretto numero di operatori del settore sia in grado di soddisfare il requisito richiesto, come l’Industrializzazione del prodotto, da dimostrare mediante la produzione dell’elenco delle forniture con “identica catena cinematica e configurazione”, si possono venire a determinare effetti distorsivi della concorrenza.
Deliberazione n. 99 del 10/11/2011 - rif. Fascicolo n. 1604/11 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
Al fine di definire la natura del contratto bisogna, infatti, far riferimento al criterio quantitativo e a quello dell’accessorietà; bisogna quindi valutare sia la prevalenza quantitativa dei lavori, ove il valore di questi superi il 50% del valore complessivo dell’appalto (posto a base di gara), sia la funzione dei lavori in relazione ai servizi e forniture, se cioè questi “abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto” (art. 14, commi 2 e 3, Dir. 2004/18/CE). Orbene, nella fattispecie de qua entrambi i criteri soccorrono alla conclusione della prevalenza dei servizi/forniture rispetto ai lavori, considerando che il valore economico delle prestazioni ascrivibili a servizi e forniture (indicato nel bando e nel capitolato speciale d’appalto, sebbene con le discordanze segnalate) sia superiore a quello dei lavori; e perché in ogni caso sia i lavori che le forniture risultano palesemente funzionali alla gestione del servizio di illuminazione pubblica.
Deliberazione n. 95 del 26/10/2011 - rif. Fascicolo: 1703/2010 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
In relazione a criticità sostanziali che potrebbero emergere con l’affidamento ad imprese non qualificate per l’intero importo, un’eccezione emerge con attenzione alla natura stessa di “contratto aperto”. Come è stato chiarito dall’Autorità medesima con la Determinazione n. 13 del 28/07/2004, e confermato con le successive Deliberazioni nn. 22 e 86, rispettivamente del 13/06/2006 e del 14/11/2006, l’art. 154, comma 2 del DPR 554/99 intende definire un contratto aperto come un contratto riferito ad un determinato arco di tempo che prevede, come oggetto, l’esecuzione di lavorazioni che sono singolarmente e distintamente definite nel loro contenuto prestazionale ed esecutivo ma non nel loro numero. In base a ciò tali forme di contratto possono essere applicabili unicamente a lavorazioni inerenti la manutenzione ordinaria e straordinaria ed alle lavorazioni definite di pronto intervento in quanto non programmabili, né prevedibili.
Parere sulla Normativa del 20/10/2011 - rif. AG 28/2011 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
Appare pacifica la possibilità per la Fondazione Centro per la Conservazione e per il Restauro dei Beni Culturali “La Venaria Reale” di partecipare a procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di contratti, sempre nel rispetto dei limiti previsti dallo Statuto. Di riflesso, essendo in vigore in Italia un sistema di qualificazione obbligatoria per l’esecuzione di lavori pubblici al vertice del quale è posta l’Autorità, discende la possibilità per l’Istante di avviare il procedimento per il rilascio dell’attestato SOA a favore della Fondazione. Resta ferma, ovviamente, la verifica in sede di attestazione del possesso di tutti i requisiti di capacità generale e speciale, secondo quanto previsto dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e dalle indicazioni fornite dall’Autorità.
Parere di Precontenzioso n. 139 del 20/07/2011 - rif. PREC 61/11/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 83, 84 - Codici 2.1, 83.1, 84.1
L’apertura delle offerte tecniche in seduta riservata non è conforme ai principi di pubblicità e trasparenza delle procedure di gara
Deliberazione n. 67 del 06/07/2011 - rif. Fascicolo VISF/GE/10/17866 d.lgs 163/06 Articoli 2, 32 - Codici 2.1, 32.1
I contratti in house sono contratti aggiudicati all’interno della P.A., ad esempio, “tra un’amministrazione ed una società da questa interamente controllata” (v. Libro Bianco della Commissione Europea del 1998). I presupposti essenziali affinché si possa dar luogo ad un affidamento diretto di un servizio pubblico, in deroga alle consuete procedure ad evidenza pubblica – oltre alla proprietà della società affidataria totalmente in mano pubblica (requisito necessario ma non sufficiente a determinare una relazione in house; ex multis, Causa C-340/04, Carbotermo; Cons. St., Ad. Plen., n. 1/2008; Cons. St., Sez. VI, nn. 2932/2007 e 1514/2007) – possono così enuclearsi: 1) l’amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sulla società affidataria un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, influenzando in modo determinante le decisioni concernenti sia gli obiettivi strategici sia le decisioni importanti della stessa società affidataria; 2) l’affidataria deve svolgere la maggior parte della propria attività a favore dell’ente che ne detiene il controllo (C-107/98, Teckal). Inoltre, ai fini della sussistenza del “controllo analogo” elementi fortemente indicativi sono: la sussistenza di previsioni statutarie che possano limitare in modo determinante il grado di indipendenza della controllata ed assicurare che le decisioni più importanti siano sottoposte al vaglio preventivo dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. St., Sez. V, nn. 7092/2010, 5620/2010); gli organi decisionali della società in house composti solo da rappresentanti dell’amministrazione aggiudicatrice (Corte di Giustizia CE, C-324/07, Coditel Brabant SA). Infine, l’impresa non deve aver “acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo” da parte dell’ente pubblico, che risulterebbe tra l’altro: dall’ampliamento dell’oggetto sociale e dall’espansione territoriale dell’attività della società. (cfr. ex multis: C-458/03, Parking Brixen GmbH e C-29/04, Mödling o Commissione c/ Austria). A tal riguardo devono essere considerati, in particolare, l’ambito di riferimento materiale e geografico delle attività della società in house e le sue opportunità di stabilire relazioni con imprese private. Non si riscontrano in ALES s.p.a ed in ARCUS s.p.a. i requisiti necessari per essere configurate società in house del MiBAC, in particolare sotto il profilo del controllo analogo.
Parere di Precontenzioso n. 88 del 19/05/2011 - rif. PREC 23/10/L d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
La previsione dell’avviso di preinformazione che ammette a presentare domanda ai fini dell’inserimento nell’elenco delle imprese da invitare per le procedure di affidamento di appalti pubblici gli operatori economici che abbiano la sede operativa nella provincia in cui ha sede la stazione appaltante è contraria ai principi generali in materia di evidenza pubblica, in tema di tutela della concorrenza, del diritto di stabilimento e del libero mercato in quanto costituisce una irragionevole limitazione soggettiva della possibilità di partecipare alle procedure di affidamento alle sole imprese aventi sede operativa in un territorio limitato.
Parere di Precontenzioso n. 83 del 05/05/2011 - rif. PREC 268/10/S d.lgs 163/06 Articoli 2, 42 - Codici 2.1, 42.1
Ai sensi dell’art. 42, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale può essere fornita attraverso la presentazione dell’elenco dei principali servizi e forniture eseguiti negli ultimi tre anni, con le indicazioni degli importi e degli altri dati rilevanti (lettera a). La Stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalità nel chiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli indicati nella disciplina richiamata, ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083; Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655). Quindi sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).
Parere di Precontenzioso n. 78 del 05/05/2011 - rif. PREC 20/11/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 73 - Codici 2.1, 73.1
In attuazione dei principi (comunitari e nazionali) di proporzionalità, di massima partecipazione alla gara e di previa audizione dei privati, l'art. 46 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n.163 (in base al quale, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati) deve essere inteso nel senso che l’Amministrazione ha il “potere-dovere” di disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione. Di guisa che l’Amministrazione non può, in tal caso, pronunciare tout-court l’esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare il contenuto di un documento già presente, costituendo siffatta attività acquisitiva un ordinario “modus procedendi”, ispirato all’esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma Nelle gare per l’aggiudicazione di contratti della Pubblica Amministrazione, il solo limite del potere discrezionale di interlocuzione è costituito dal rispetto della par condicio dei concorrenti, nel senso che la richiesta di integrazione non deve tradursi in un’indebita sostituzione della Stazione appaltante alla diligenza ordinamentale, esigibile da parte di tutti i concorrenti alla procedura selettiva e ravvisabile nella completezza della documentazione presentata a corredo dell'offerta e specificamente richiesta a pena di esclusione dal bando di gara. Non vi è spazio alcuno per l’esercizio del potere di integrazione nel solo caso in cui la documentazione o la dichiarazione siano del tutto mancanti, dovendo, in tale ipotesi, necessariamente comminarsi l'esclusione.
Deliberazione n. 46 del 20/04/2011 - rif. VISF/GE/10/94846 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
La prosecuzione dell’affidamento del servizio di accertamento e riscossione delle entrate comunali disposta senza il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, oltre il termine di cui all’art. 3, comma 25 bis, della legge 248 del 2005, non può ritenersi conforme alla normativa che regola il settore. Già prima dell’entrata in vigore del codice dei contratti, la Corte di Giustizia europea aveva precisato che la totale mancanza di gara per l’attribuzione di una concessione di pubblici servizi non è conforme con il disposto degli artt. 43 CE e 49 CE, né con i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza
Parere di Precontenzioso n. 40 del 10/03/2011 - rif. PREC 188/10/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
La richiesta ai concorrenti alle gare di appalto del pagamento di un doppio onere di partecipazione, rappresenta una violazione del principio della libera partecipazione agli appalti da parte degli operatori economici, atteso che l’unica forma di partecipazione consentita è il rimborso delle spese di riproduzione della documentazione di gara (fattispecie relativa alla previsione del pagamento di una somma di € 50,00 per il ritiro dell’attestazione di avvenuta presa visione dei luoghi e dei documenti inerenti l’appalto nonché di € 200,00 per il ritiro su supporto informatico (CD-ROM) di copia completa degli elaborati progettuali a base di gara).
Deliberazione n. 35 del 09/03/2011 - rif. VISF/GE/10/MARK/49828 VISF/GE/09/55363 d.lgs 163/06 Articoli 2, 54 - Codici 2.1, 54.1
Le forme di affidamento mediante convenzionamento a soggetti accreditati, nella misura in cui non sia prevista alcuna forma di procedura competitiva nemmeno per l’accreditamento, si atteggiano quali affidamenti diretti che, come tali, non sono compatibili con i principi generali di libera concorrenza, imparzialità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.
Parere di Precontenzioso n. 20 del 26/01/2011 - rif. PREC 277/10/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
La disciplina dell’affidamento degli appalti pubblici è governata dai principi di derivazione comunitaria in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, che vedono quale corollario i principi di massima partecipazione alle pubbliche gare e, quindi, di tassatività delle cause di esclusione le quali, come evidenziato dalla giurisprudenza “possono essere legittimamente apposte dal legislatore nazionale, ovvero dalle singole stazioni appaltanti mediante una espressa clausola del bando, solo ove sorrette da un apprezzabile interesse pubblico nazionale riferito allo svolgimento della gara, ovvero alla successiva esecuzione del contratto, ovvero alla garanzia di par condicio dei concorrenti, purché alla stregua di canoni di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità”. Rispetta i predetti parametri di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità, la richiesta, a pena di esclusione, di una dichiarazione del produttore tesa a garantire al committente, sin dalla fase di scelta del contraente, la corrispondenza dei prodotti offerti con quelli richiesti, a tutela dell’apprezzabile interesse pubblico alla realizzazione a regola d’arte dell’opera oggetto dell’appalto.
Parere di Precontenzioso n. 19 del 26/01/2011 - rif. PREC 250/10/LSF d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
Secondo un consolidato indirizzo di questa Autorità (cfr.: determinazione n. 17 del 10 luglio 2002) e della stessa giurisprudenza amministrativa la scelta di intervenire in via di autotutela da parte della stazione appaltante costituisce frutto di una determinazione discrezionale e non vincolata.
Deliberazione n. 7 del 19/01/2011 - rif. VISF/GE/09/47182. d.lgs 163/06 Articoli 2, 28 - Codici 2.1, 28.1
Al di fuori delle previsioni normative dell’art. 56 ovvero della rettifica della documentazione di gara volta a ristabilire la congruità dei valori a base d’asta, gli affidamenti di contratti ad importi superiori al valore massimo stimato devono considerarsi illegittimi e, più in generale, lesivi dei principi generali di correttezza e trasparenza, nonché di economicità sanciti dall’art.2 del codice.
Parere di Precontenzioso n. 11 del 12/01/2011 - rif. PREC 291/10/L d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
L’azione dell’amministrazione conosce dei limiti interni, costituiti dal necessario rispetto dei principi costituzionali ed in particolare dei principi di contabilità pubblica ex art. 81 e di legalità e buon andamento ex art. 97. Pertanto, secondo la giurisprudenza amministrativa, “il corretto svolgimento dell’azione amministrativa ed un generale principio di contabilità dello Stato risalente all’art. 81 della Costituzione esigono che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati solo se provvisti di adeguata copertura finanziaria”, e tale non può considerarsi il riferimento contenuto in un bando di gara ad un finanziamento solo ipotetico e potenziale. L’amministrazione non avrebbe potuto dar corso ad una procedura ad evidenza pubblica avente quale atto presupposto una determinazione a contrarre non esecutiva per mancanza del visto di regolarità contabile.
Parere di Precontenzioso n. 162 del 23/09/2010 - rif. PREC 85/10/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 73 - Codici 2.1, 73.1
Il nostro sistema ordinamentale attribuisce all’Amministrazione il potere di disporre l’integrazione documentale, allo scopo precipuo di favorire la massima partecipazione alle procedure di gara, evitando che carenze meramente formali nella documentazione – come quella di cui trattasi – impoveriscano la platea dei concorrenti (art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006). L’invito ai concorrenti alla regolarizzazione documentale può, in particolare, essere attivato, per la parte che qui interessa, in caso di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto. Diversi sono i casi in cui il concorrente non abbia affatto presentato la documentazione richiesta a pena di esclusione o essa risulti del tutto mancante o fisicamente incompleta; casi questi in cui non è ammessa alcuna forma di integrazione documentale perché ciò altererebbe la par condicio tra i concorrenti.
Parere di Precontenzioso n. 146 del 22/07/2010 - rif. PREC 126/10/S d.lgs 163/06 Articoli 2, 28 - Codici 2.1, 28.1
In linea di principio, non è possibile in un unico contesto aggiudicare la gestione delle camere mortuarie agli stessi soggetti che svolgono sul libero mercato l’attività di onoranze funebri a causa della differente natura delle attività che vengono in rilievo, l’una con connotati pubblicistici, volta ad adempiere agli obblighi che discendono dalle disposizioni di polizia mortuaria a tutela delle esigenze di igiene e salute pubblica, l’altra di natura economico imprenditoriale, volta a garantire a chi l’esercita un profitto economico (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 1639 del 12 aprile 2005; TAR Liguria, Sez. II, sentenza n. 977 del 26 giugno 2005; TAR Liguria, Sez. II, sentenza n. 1781 del 30 dicembre 2003). La commistione tra tali attività ontologicamente diverse può, infatti, creare un’alterazione della libera concorrenza sia nel settore dei servizi di gestione delle camere mortuarie e delle attività connesse al decesso dei pazienti sia nel settore dei servizi funebri, in quanto l’impresa che opera in quest’ultimo ambito potrebbe presentare in una gara per l’affidamento della gestione delle camere mortuarie un’offerta particolarmente bassa, che non garantisce l’effettiva qualità dei servizi resi all’Amministrazione, ovvero che non rispecchia il reale rapporto tra prezzi e prestazioni, pur di assicurarsi all’interno dei locali ospedalieri una posizione di indubbio privilegio, che le consente di entrare in contatto con la potenziale clientela delle proprie attività privatistiche.
Parere di Precontenzioso n. 128 del 07/07/2010 - rif. PREC 50/10/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 73 - Codici 2.1, 73.1
Quando la disciplina di gara sia formulata in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo e sia accompagnata dall’espressa previsione della comminatoria di esclusione, non può trovare applicazione l’ulteriore principio del favor partecipationis e appare corretta l’esclusione degli operatori economici che, pur debitamente informati, non hanno corredato la domanda di partecipazione con gli elementi richiesti.
Parere di Precontenzioso n. 124 del 07/07/2010 - rif. PREC 119/09/S d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
L’amministrazione appaltante dispone della facoltà di rilevare eventuali errori compiuti nel corso della procedura e provvedere ad emendarli riportando il procedimento entro un alveo di rigorosa legittimità. L’unico limite che incontra questo potere-dovere di autocontrollo della legalità della propria azione è costituito dalla manifesta sproporzione tra il rilievo e l’entità del vizio riscontrato (che non deve essere solo formale e minimo) e le conseguenze pregiudizievoli sulla par condicio tra i concorrenti e sull’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.
Parere di Precontenzioso n. 90 del 13/05/2010 - rif. PREC 168/09/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 73 - Codici 2.1, 73.1
Il doveroso bilanciamento fra il potere riconosciuto all’amministrazione di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai candidati (ex art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163) ed il principio della "par condicio" tra i partecipanti ad una selezione concorsuale va ricercato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale; quest'ultima non è consentita, laddove si risolva in un effettivo "vulnus" del principio di parità di trattamento, a differenza della regolarizzazione, che attiene a circostanze od elementi estrinseci al contenuto della documentazione, cui è tenuta l’amministrazione in virtù del principio generale desumibile dall'art. 6 comma 1 lett. b), l. 7 agosto 1990 n. 241.
Parere di Precontenzioso n. 13 del 28/01/2010 - rif. PREC 98/09/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
La scelta della stazione appaltante in merito alla durata del contratto si dovrebbe informare ad una ponderata analisi economica del trade off tra i vantaggi traibili a breve ed a medio/lungo termine dagli affidamenti proiettati in un orizzonte temporale ampio. Se l’obiettivo della stazione appaltante è quello di ottenere i maggiori benefici al “momento della gara” allora i contratti di lunga durata potrebbero permettere di ottenere maggiore rendita all’aggiudicatario grazie all’ottenimento di maggiori ribassi sul prezzo posto a base d’asta. L’operatore economico, infatti, da un lato può giovarsi di maggiori economie di scala e di apprendimento, con benefiche ripercussioni sull’efficienza e sull’economicità della gestione caratteristica dell’impresa e, dall’altro, può improntare una migliore pianificazione degli investimenti, con benefici effetti sulla gestione finanziaria dell’impresa stessa. Peraltro, gli affidamenti a lungo termine finiscono per vincolare i soggetti pubblici per molto tempo con lo stesso affidatario, aumentando il rischio di lock-in, senza considerare il fenomeno dell’obsolescenza delle tecnologie impiegate nell’erogazione dei servizi o delle metodologie con cui vengono espletati i processi produttivi. Le stazioni appaltanti, in altri termini, rischiano di precludersi la possibilità di rimettere l’operazione sul mercato, avvantaggiandosi dei minori costi ottenibili grazie all’impiego di nuove tecnologie e/o di nuove formule organizzative/gestionali nell’erogazione dei servizi stessi. Ma a tutto ciò si devono aggiungere i possibili effetti sulla concorrenza, in quanto i contratti di maggior durata possono produrre disparità più ampie nelle condizioni di accesso al mercato a causa delle marcate asimmetrie informative tra l’incumbent ed i potenziali concorrenti, interessati ad entrare nel mercato una volta scaduto il precedente contratto.
Parere di Precontenzioso n. 13 del 28/01/2010 - rif. PREC 98/09/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 37 - Codici 2.1, 37.1
37.1 / 2.1 L’istituto del raggruppamento trova la sua ratio nell’esigenza di consentire il cumulo dei requisiti speciali frazionabili, consentendo così anche alle imprese di minori dimensioni di prendere parte a gare dalle quali sarebbero altrimenti escluse ed accrescendo, per tale via, la concorrenza per il mercato (in argomento ex multis: deliberazioni AVCP nn. 265/2007 e 64/2009; in giurisprudenza, Cons. Stato, V, n. 5517/2001, n. 7765/2004, n. 3814/2007). Tanto è evidente la natura pro-concorrenziale dell’istituto, che la giurisprudenza è di recente giunta a ritenere legittima la clausola del bando che ponga il divieto di partecipare in ATI ad imprese che, da sole, siano in grado di soddisfare singolarmente il possesso dei requisiti (Tar Lazio, III, n. 3713/2008; cfr., in precedenza, parere Autorità Garante Concorrenza e Mercato AS 251/2003). Alla luce di ciò, impedire il cumulo di requisiti per antonomasia frazionabili, quali il fatturato globale (indice della solidità del gruppo) e l’organico medio annuo, non appare in linea con i principi di concorrenza, parità di trattamento e proporzionalità, oltre che con la ratio stessa dell’istituto del raggruppamento; diverso può essere il discorso per requisiti non frazionabili, quale il c.d. “servizio di punta” (nel caso di specie, appalto di servizi museali per un valore complessivo non inferiore a 10 milioni di Euro nell’ultimo triennio).
Parere di Precontenzioso n. 12 del 28/01/2010 - rif. PREC 88/09/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
Costituisce principio consolidato in materia di appalti, soprattutto in caso di dubbio interpretativo del bando di gara, quello in base al quale occorre assicurare prevalenza all’interpretazione della lex specialis più conforme alle norme vigenti ed ai principi comunitari sulla scorta dei quale le stesse sono state adottate.
Parere di Precontenzioso n. 145 del 03/12/2009 - rif. PREC 128/09/F d.lgs 163/06 Articoli 11, 2 - Codici 11.2.1, 2.1
Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, in quanto atto infraprocedimentale della procedura di gara, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, inserendosi nell’unica serie procedimentale della gara, non ancora conclusasi, non essendo ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva.
Parere di Precontenzioso n. 145 del 03/12/2009 - rif. PREC 128/09/F d.lgs 163/06 Articoli 11, 2 - Codici 11.2.1, 2.1
L’attualità e la specificità dell’interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell’affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato. Diverso è l’onere motivazionale richiesto per procedere all’annullamento degli atti di gara a seconda che sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine. Inoltre, la recente giurisprudenza ha altresì precisato che, stante la natura instabile ed interinale del provvedimento di aggiudicazione provvisoria a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario, l’Amministrazione ha altresì il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita senza obbligo di motivazione.
Parere di Precontenzioso n. 104 del 08/10/2009 - rif. 378/08/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
L'inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l'esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica Amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti Peraltro, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, il c.d. criterio teleologico assume un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione e sia priva di qualsiasi ragionevolezza.
Parere di Precontenzioso n. 100 del 08/10/2009 - rif. PREC 114/08/F d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
La valutazione in ordine al possibile annullamento in autotutela di una procedura di gara rientra nella esclusiva potestà discrezionale della stazione appaltante, che è chiamata a decidere, secondo gli ordinari canoni dell’autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunità e di interesse pubblico attuale e concreto. La potestà di agire in autotutela per revocare o annullare la documentazione di gara, infatti, risiede nel principio costituzionale di buon andamento che impegna l’amministrazione ad adottare atti per la migliore realizzazione del fine pubblico perseguito, nell’esigenza che l’azione amministrativa si adegui all’interesse pubblico, allorquando questo muti o vi sia una sua diversa valutazione. L’amministrazione, qualora decida di adottare un provvedimento in autotutela, deve fondare il proprio giudizio, non sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma dando conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto, soprattutto a fronte della sopravvenuta aggiudicazione dell’appalto nonché della stipula del conseguente contratto.
Deliberazione n. 85 del 07/10/2009 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
Non sussiste la possibilità per le amministrazioni appaltanti di rinegoziare con il soggetto prescelto come contraente alcune condizioni di esecuzione dei contratti aggiudicati in esito a procedure concorsuali. In particolare, va negata la possibilità di modificare l'oggetto del contratto di affidamento di un servizio o di una fornitura o della realizzazione di un'opera, perché vi è palese violazione delle regole di concorrenza e parità di condizioni tra i partecipanti alla gara e si è, pertanto, in presenza di illegittimo esercizio della funzione amministrativa, in palese contrasto con le norme in tema di procedure di evidenza pubblica. Un siffatto modus operandi altera il contesto di rigore e di imparzialità entro cui, conformemente alla normativa generale e speciale di riferimento, necessariamente deve svolgersi la competizione e di cui è garante proprio la stessa Amministrazione aggiudicatrice
Parere di Precontenzioso n. 85 del 10/09/2009 - rif. PREC 18/08/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
In un regime di libera concorrenza non sussiste alcun obbligo, da parte delle stazioni appaltanti, di porre a base d'asta un prezzo remunerativo dell'opera prestata per il servizio o per il lavoro eseguito. È vero che precisi principi economici, oltre che ragioni di contabilità pubblica, imporrebbero alla stazione appaltante di procedere, con esatti criteri di valutazione dei costi, alla determinazione del prezzo da porre a base d'asta, ma l'eventuale erroneità del risultato è vizio interno al procedimento di formazione della volontà del soggetto che indice la gara non sindacabile da terzi. In tali casi, infatti, si verte in una ipotesi di responsabilità contabile che non incardina nel concorrente alcuna situazione tutelabile. Esso, invero, ha solo l'onere di valutare se gli estremi della proposta (tale deve considerarsi il bando di gara) siano tali da rendere, per lui, conveniente la partecipazione alla gara, restando, in ogni caso, libero di non partecipare, qualora tale valutazione dia esito negativo.
Deliberazione n. 61 del 16/07/2009 d.lgs 163/06 Articoli 2, 97 - Codici 2.1, 97.1
La clausola di riserva di stipula a favore della stazione appaltante inserita nel bando, che prevede un esonero di responsabilità della stessa Stazione Appaltante per i vizi del progetto, deve ritenersi illegittima, poiché l’art. 1229 c.c. dichiara nullo il patto con cui il creditore accetti preventivamente di esonerare il debitore da responsabilità per dolo o per colpa grave, in quanto l’adempimento verrebbe a dipendere, in sostanza, dal mero arbitrio dell'obbligato. L’inserimento della clausola unilaterale di cui trattasi, pattiziamente imposta all'offerente come condizione per la sua partecipazione alla gara, è infatti diretta a trasformare surrettiziamente in aleatorio il contratto de quo, di natura sinallagmatica.
Parere di Precontenzioso n. 69 del 11/06/2009 - rif. PREC 23/09/S d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
Sebbene la valutazione di un possibile annullamento in autotutela di una procedura di gara rientri nell’esclusiva potestà discrezionale di una stazione appaltante, che è chiamata a decidere in tal senso laddove sussistano ragioni di opportunità e di interesse pubblico attuale e concreto, tale provvedimento dovrà, in ogni caso, essere adottato fondando la valutazione non sulla mera esigenza di ripristinare la legalità in una procedura di gara, ma tenendo conto della sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto. Se l’illegittimità del provvedimento, infatti, giustifica l’esercizio del potere di autotutela nel caso in cui la procedura sia inficiata da vizi che non hanno consentito di assicurare il rispetto della concorrenza tra le imprese e la par condicio tra le stesse, occorre, comunque, che vengano individuati da parte della stazione appaltante tutti gli interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di legittimità che giustifica la rimozione dell’atto viziato.
Parere di Precontenzioso n. 65 del 20/05/2009 - rif. prec13/09/l d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
Nel caso in cui la S.A. compia, nella redazione del bando di gara, degli errori nell’indicazione delle categorie cui ascrivere i lavori e delle relative qualificazioni necessarie, è opportuno che valuti la possibilità di adottare un provvedimento in autotutela di rettifica del bando pubblicato, correggendo le inesatte indicazioni ivi riportate. Questo permetterebbe di scongiurare il rischio, da un lato, di restringere la partecipazione alla procedura di gara ai soli soggetti in possesso di una qualificazione per una categoria non pertinente ai lavori oggetto dell’appalto e, dall’altro, di affidare il contratto ad un soggetto con una capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa non pertinente alla tipologia di opere da realizzare. Più in generale, la valutazione in ordine al possibile annullamento in autotutela di una procedura di gara rientra nella esclusiva potestà discrezionale della Stazione Appaltante, che è chiamata a decidere, secondo gli ordinari canoni dell’autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunità e di interesse pubblico attuale e concreto.
Parere di Precontenzioso n. 61 del 07/05/2009 - rif. PREC16/09/S d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
Devono sottostare al divieto di offrire beni e servizi in concorrenza sul mercato, introdotto dal dall’art. 13, comma 1, del d.l. 4 luglio 2006, n. 223 per le società a capitale interamente pubblico o misto, anche i soggetti nei quali la partecipazione di tali società sia meramente indiretta, al fine di evitare che l’applicazione del divieto alle sole partecipazioni dirette rappresenti un facile strumento di elusione della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate.
Deliberazione n. 43 del 07/05/2009 d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
I bandi di gara non possono stabilire limitazioni territoriali ai fini della partecipazione a procedure selettive, in ossequio ai principi di derivazione costituzionale e comunitaria, come quelli di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza, che vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci.
Parere di Precontenzioso n. 52 del 23/04/2009 - rif. PREC149/08/S d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
Secondo i principi di economicità dell’azione amministrativa e di conservazione degli atti giuridici, il potere di annullamento degli atti amministrativi può essere sempre esercitato parzialmente, nel senso che possono essere annullati solo alcuni atti del procedimento, mantenendosi validi ed efficaci gli atti anteriori, qualora, rispetto a questi, non sussistano ragioni demolitorie. Il suddetto potere di annullamento parziale trova applicazione sia nel caso in cui si pervenga ad una decisione giurisdizionale di annullamento degli atti di gara, sia quando l’Amministrazione abbia adottato un provvedimento di autotutela. La rinnovazione delle operazioni di gara, pertanto, deve limitarsi ai soli atti viziati, in via diretta o derivata, senza estendersi ad attività, operazioni e provvedimenti legittimamente compiuti.
Deliberazione n. 31 del 08/04/2009 - rif. GE/366-08 d.lgs 163/06 Articoli 123, 2, 64, 70, 84 - Codici 123.1, 2.1, 64.1, 70.2, 84.1
Il ricorso a termini ridotti per la presentazione delle offerte non può ritenersi giustificato dalla "necessità di procedere tempestivamente all'affidamento dei lavori", che è criterio inidoneo a qualificare l'urgenza. Nè si può considerare evento imprevedibile l'imminente scadenza, e conseguente perenzione, del finanziamento regionale. In tali casi il ricorso a termini ristretti contrasta con l'esigenza di garantire la massima partecipazione alle gare. E' in contrasto con i principi di trasparenza e imparzialità l'invito alla procedura di cui all'art. 123 di un numero di ditte inferiore a venti benchè ne sussistano in elenco. Il responsabile del procedimento non può rivestire anche l'incarico di componente della commissione di gara, ai sensi dell'art. 84, comma 4, D. Lgs. 163/2006. Contrasta con i principi di trasparenza e imparzialità la previsione del bando di gara che ha disposto l'inserimento in un'unica busta dell'offerta economica e dell'offerta tecnica. La valutazione dell'offerta tecnica deve precedere la valutazione dell'offerta economica, al fine di evitare che la prima, a carattere anche discrezionale, possa essere influenzata dalla seconda, di carattere automatico. E' legittima una procedura diversa solo se la valutazione tecnica sia completamente priva di discrezionalità.
Deliberazione n. 26 del 02/04/2009 - rif. VISF GE/526/08 d.lgs 163/06 Articoli 2, 56 - Codici 2.1, 56.1
Non è conforme ai principi comunitari un affidamento diretto ad imprese di fiducia in deroga alle procedure ad evidenza pubblica in assenza di norme che ammettano espressamente tali deroghe. Nel caso non si possa escludere a priori la presenza sul mercato di operatori in grado di soddisfare particolari esigenze tecniche, non è applicabile l’art. 57, comma 2, lett. b) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Deliberazione n. 16 del 26/02/2009 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
La clausola contrattuale che subordina la durata del contratto alla disponibilità delle risorse finanziarie a copertura del servizio conferisce al contratto carattere di aleatorietà e si pone in contrasto con i principi di efficacia e tempestività dell’esecuzione di cui all’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006.
Parere di Precontenzioso n. 19 del 12/02/2009 - rif. PREC365/08/S d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
La valutazione in ordine al possibile annullamento in autotutela di una procedura di gara rientra nella esclusiva potestà discrezionale della stazione appaltante, che è chiamata a decidere, secondo gli ordinari canoni dell’azione amministrativa, laddove sussistano ragioni di opportunità e di interesse pubblico attuale e concreto. La illegittimità della procedura di gara giustifica l’esercizio del potere di autotutela nel caso in cui l’aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi inerenti la procedura che doveva essere espletata assicurando il puntuale rispetto della concorrenza tra imprese e la par condicio delle stesse, occorrendo peraltro che vengano individuati da parte della stazione appaltante tutti gli interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di legittimità, che giustifichino la rimozione dell'atto viziato (cfr. determinazione 10 luglio 2002, n. 17).
Parere sulla Normativa del 18/12/2008 - rif. AG37-08 d.lgs 163/06 Articoli 2, 73 - Codici 2.1, 73.1
Legittimamente l’amministrazione aggiudicatrice dispone in autotutela l’annullamento della gara, in caso di rinvenimento di due buste aperte, relative a due diversi concorrenti, una recante l’offerta economica e l’altra le giustificazioni. In simili circostanze la prosecuzione della gara determinerebbe una lesione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio dei partecipanti, potendo essere noti i contenuti delle proposte economiche e dubbia la loro autenticità. L’inderogabile principio di pubblicità delle gare pubbliche, preordinato a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l'attività amministrativa impone, infatti, che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica, ciò anche in applicazione del più generale principio di imparzialità dell'azione amministrativa che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art.89 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 presentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinché sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica dell’integrità dei documenti e all’identificazione del loro contenuto.
Parere sulla Normativa del 06/11/2008 - rif. AG31/08 d.lgs 163/06 Articoli 2, 6 - Codici 2.1, 6.1
In conformità a quanto statuito dalla Corte Costituzionale (sentenza 5- 14 aprile 1995, n. 127), l’Autorità ritiene che l’adozione di ordinanze contingibili ed urgenti contenenti deroghe alla normativa dei lavori pubblici incontri dei limiti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, dei canoni di ragionevolezza e di proporzionalità tra il provvedimento e la situazione oggettiva considerata, dell’obbligo di motivazione, dell’indicazione del termine finale e delle specifiche disposizioni derogate. Infatti, il potere di deroga della normativa primaria, conferito ad autorità amministrative munite di poteri di ordinanza, sulla base di specifica autorizzazione legislativa, ha carattere eccezionale e presuppone l’esistenza di un ben individuato nesso di strumentalità tra lo stato di emergenza e le norme di cui si consente la temporanea sospensione. Per quanto attiene la deroga agli articoli di legge che disciplinano l’Autorità e le sue funzioni, ritenuto che solo il menzionato nesso di strumentalità tra situazione emergenziale e normativa derogata può giustificare la deroga alle norme primarie, non può ritenersi ammissibile la deroga alle norme relative all’azione di vigilanza dell’Autorità la quale, non emettendo pareri preventivi e/o vincolanti, non può rappresentare un ostacolo alla tempestività né compromettere la celerità dell’intervento amministrativo.
Parere di Precontenzioso n. 232 del 23/10/2008 - rif. PREC198/08/S d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
In merito alla questione concernente la precettività per le altre stazioni appaltanti delle disposizioni di una circolare del Ministero delle infrastrutture indirizzata ai Provveditorati regionali ed interregionali alle opere pubbliche, strutture periferiche del predetto Dicastero, si osserva che la stessa non può che costituire un modello operativo di riferimento di “best practises”.
Deliberazione n. 39 del 17/09/2008 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 135, 2 - Codici 135.1, 2.1
L’istituto dell’esecuzione in danno di cui all’art. 341 della l. 20 marzo 1865 n. 2248, allegato F, fa riferimento alle opere necessarie per assicurare “il compimento nel tempo prefissato dal contratto”, ovvero ad interventi di completamento tali da potersi eseguire “d’ufficio, in economia o per cottimi”, ma non consente la possibilità di esecuzione in danno di un intero appalto. Le procedure per l’affidamento dei “lavori in danno” debbono rispondere a principi di economicità, efficacia e trasparenza e debbono essere idonee ad assicurare un’adeguata concorrenza. Non è pertanto conforme alla vigente normativa l’affidamento dell’esecuzione dei “lavori in danno” attraverso gara informale cui è invitato un limitato gruppo di operatori economici che, benché invitati al primo appalto, non hanno presentato offerta in quella sede con ciò manifestando il proprio disinteresse per l’oggetto dell’appalto.
Parere di Precontenzioso n. 204 del 31/07/2008 - rif. PREC208/08/L d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
L’adozione di provvedimenti in autotutela rappresenta un potere/dovere in capo alla stazione appaltante, da esplicarsi in qualunque momento nel corso di una procedura ad evidenza pubblica si manifestino vizi determinanti per l’individuazione del contraente, fermo restando, tuttavia, il rispetto degli elementi di principio (obbligo di motivazione, concrete ragioni di pubblico interesse, non riducibili alla mera esigenza del ripristino della legalità, rispetto delle regole del contraddittorio procedimentale ed adeguata istruttoria), cui l’adozione di provvedimenti in autotutela per la rettifica di atti invalidi è subordinata. È conforme alla normativa di settore l’operato della S.A. che, avendo rilevato la non corretta definizione dei requisiti minimi di qualificazione necessari per la partecipazione all’appalto, potendo questo influire sulla potenziale platea di concorrenti, proceda in autotutela all’annullamento del bando di gara.
Parere di Precontenzioso n. 103 del 09/04/2008 - rif. PREC105/08/L d.lgs 163/06 Articoli 121, 2, 4, 40 - Codici 121.1, 2.1, 4.1, 40.1
Anche in riferimento agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, in relazione ai quali si impone comunque l’applicazione dei principi di parità di trattamento e tutela della concorrenza sanciti dal Trattato CE, il pubblico funzionario e le stazioni appaltanti disapplicano le disposizioni di diritto interno in contrasto con i principi comunitari, quali per esempio quelle contenute in una legge regionale che neghino o limitino il ricorso all’avvalimento.
Parere di Precontenzioso n. 92 del 20/03/2008 - rif. PREC434/07 d.lgs 163/06 Articoli 121, 2 - Codici 121.1, 2.1
Agli appalti sotto soglia si applicano comunque i principi comunitari di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. Diversamente opinando, verrebbe altresì vanificata la ratio stessa della legislazione nazionale tesa, da un lato, a dare attuazione alle direttive comunitarie e, dall’altro, ad estendere ai contratti sotto soglia la disciplina prevista per i contratti sopra soglia, ad eccezione di alcune norme specificamente individuate, al fine di contemperare, in tal modo, l’esigenza di tutela dei principi di derivazione comunitaria con la necessità di una semplificazione delle procedure medesime.
Parere di Precontenzioso n. 67 del 06/03/2008 - rif. PREC9/08/L d.lgs 163/06 Articoli 121, 2, 4, 40 - Codici 121.1, 2.1, 4.1, 40.1
Anche in riferimento agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, in relazione ai quali si impone comunque l’applicazione dei principi di parità di trattamento e tutela della concorrenza sanciti dal Trattato CE, il pubblico funzionario e le stazioni appaltanti disapplicano le disposizioni di diritto interno in contrasto con i principi comunitari, quali per esempio quelle contenute in una legge regionale che neghino o limitino il ricorso all’avvalimento.
Parere di Precontenzioso n. 52 del 20/02/2008 - rif. PREC482/07 d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
Nel caso in cui il comportamento dell’Amministrazione abbia indotto in errore taluni partecipanti alla gara, questo non può risolversi in un danno per gli stessi, ed è onere dell’Amministrazione medesima ovviare all’errore scusabile ingenerato nei concorrenti, nel rispetto del principio della tutela dell’affidamento.
Parere di Precontenzioso n. 6 del 16/01/2008 - rif. 299/07 d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
In linea col principio che privilegia un’interpretazione delle disposizioni del bando che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti, la genericità delle previsioni del disciplinare di gara relative alla dichiarazione da presentare ai sensi dell’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, costituisce un comportamento idoneo a generare convincimenti non esatti e a dare indicazioni o avvertenze fuorvianti, per cui si considera generalmente non legittima l’esclusione dalla gara del concorrente in tal modo indotto in errore e, invece, necessaria la richiesta di un’integrazione documentale. La tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono, infatti, che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante.
Parere di Precontenzioso n. 11 del 16/01/2008 - rif. PREC222/07 d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
La portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. Quindi, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando precluso all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando
Parere di Precontenzioso n. 162 del 20/12/2007 - rif. PREC415/07 d.lgs 163/06 Articoli 2, 91 - Codici 2.1, 91.1.1
La illegittimità della procedura di gara giustifica l'esercizio del potere di autotutela nel caso in cui l'aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi inerenti la procedura di gara che doveva essere espletata assicurando il puntuale rispetto della concorrenza tra imprese e la par condicio delle stesse, occorrendo peraltro che vengano individuati da parte della stazione appaltante tutti gli interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di legittimità che giustifica la rimozione dell'atto viziato. Inoltre, il principio della conservazione del procedimento consente di annullare lo stesso fino alla fase precedente a quella in cui è stato rilevato il vizio. Nel caso di affidamento di incarico di progettazione di valore inferiore a € 100.000, è corretto il comportamento della S.A. che, avendo rilevato errori nella lettera di invito, proceda all’annullamento in autotutela della lettera, mantenendo fermo l’avviso pubblico alla manifestazione di interesse.
Deliberazione n. 314 del 12/12/2007 d.lgs 163/06 Articoli 2, 64, 81 - Codici 2.1, 64.1, 81.1
Con determinazione n. 14 del 15 ottobre 2003 l’Autorità ha riconosciuto la facoltà delle stazioni appaltanti di individuare nel bando di gara adempimenti ulteriori, purchè proporzionati alle finalità dell’amministrazione e purchè non costituiscano richieste irrazionali e pretestuose. E’ incompatibile con il diritto interno e comunitario una clausola del bando contenente la dichiarazione di impegno a commissionare almeno il 30% delle forniture ad imprese operanti in una determinata provincia, sottoposte a sequestro e successivamente confiscate, costituente titolo di preferenza in fase di aggiudicazione, in caso di offerte con la medesima percentuale di ribasso. La suddetta clausola opera una ingiustificata discriminazione a danno delle imprese sottoposte a sequestro e successivamente confiscate ubicate in altre parti del territorio. La Corte Costituzionale, con sentenza 22 dicembre 2006, n. 440 ha rilevato che “discriminare le imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale” contrasta con il principio di uguaglianza, nonché con il principio in base al quale la regione “non può adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose fra le regioni”. La normativa prevede, quali unici criteri di aggiudicazione, il criterio del prezzo più basso e il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Non è consentito alle stazioni appaltanti introdurre criteri di scelta, tra offerte uguali, diversi da quelli espressamente previsti dalle norme, potendosi altrimenti alterare la concorrenza e l’effettivo confronto fra le offerte stesse.
Deliberazione n. 309 del 06/12/2007 d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
Nel caso di “gara informale” o “ufficiosa”, oltre all’osservanza delle prescrizioni dettate in ordine alla partecipazione alla procedura, che rappresentano un’ipotesi in cui l’Amministrazione disciplina in via preventiva l’esercizio delle proprie potestà discrezionali, l’Amministrazione è tenuta all’osservanza dei principi generali in materia di procedimenti ad evidenza pubblica, ovvero dei principi di par condicio, di pubblicità, di trasparenza, di logicità e di imparzialità. In tale contesto, le s.a. possono apportare variazioni ai bandi di gara solo nei limiti in cui ciò avvenga senza violare i principi di par condicio e trasparenza, ovvero solo se sia data adeguata pubblicità delle modifiche, per lo meno nelle stesse forme utilizzate per l’indizione della gara informale.
Parere di Precontenzioso n. 116 del 22/11/2007 - rif. PREC212/07 d.lgs 163/06 Articoli 2, 53 - Codici 2.1, 53.1.4
Le norme in materia di contratti pubblici hanno natura imperativa e non possono essere derogate dall’autonomia negoziale, proprio perché realizzano l’esigenza di assicurare il perseguimento di interessi pubblici preminenti, quali l’efficienza e l’efficacia, la tempestività, la trasparenza, la correttezza dell’agere amministrativo e della libera concorrenza tra gli operatori. Non è conforme alla normativa di settore, pertanto, il comportamento della S.A. che utilizza lo strumento del trust per realizzare la fattispecie contrattuale di cui all’art. 53, c. 6 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Parere di Precontenzioso n. 114 del 22/11/2007 - rif. PREC333/07 d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
La pubblicazione di una rettifica del bando inizialmente pubblicato non integra l’indizione di una nuova gara autonoma, ma soltanto la prosecuzione del precedente procedimento di gara. Pertanto, in caso di avvenuta rettifica, ai fini dell’individuazione della normativa applicabile, occorre fare riferimento al primo bando di gara, a meno che i cambiamenti apportati siano tali rappresentare un vero e proprio nuovo bando di gara.
Deliberazione n. 287 del 10/10/2007 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
L’esercizio del potere di autotutela impone alla stazione appaltante di individuare tutti gli interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di legittimità, che giustifichino la rimozione dell’atto viziato (Cfr. determinazione 10 luglio 2002, n. 17). Rappresenta motivazione idonea a giustificare la revoca degli atti di una gara in corso di svolgimento, avente ad oggetto l’intervento conservativo di un’area monumentale e archeologico, la sopravvenuta inadeguatezza del progetto posto a base di gara per effetto di nuove aree acquisite o in corso di acquisizione, nella misura in cui essa concorra alla migliore cura dell’interesse pubblico, individuabile nella ottimizzazione delle risorse e delle procedure strumentali alla sistemazione e al completo recupero dell’area monumentale e archeologica.
Deliberazione n. 271 del 26/07/2007 - rif. PREC154/07 d.lgs 163/06 Articoli 2, 34 - Codici 2.1, 34.1
L’art. 63, comma 1, n. 2, del d.lgs . del 18 agosto 2000, n. 267, che disciplina le cause di incompatibilità alla carica di Sindaco, stabilisce che non può ricoprire la carica di Sindaco colui il quale, come “titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o coordinamento” “ha parte”, direttamente o indirettamente, in appalti nell’interesse del Comune. Si prevede, pertanto, una causa di incompatibilità a carico di quanti, per la loro posizione, versino in una situazione di potenziale conflitto di interessi con l’Ente. Nel caso in cui il sindaco di un comune che ha indetto una gara d’appalto di lavori sia titolare di un interesse specifico in quanto titolare di una ditta partecipante alla gara, si rileverebbe un conflitto di interesse con l’Ente.
Deliberazione n. 256 del 19/07/2007 - rif. PREC322/07 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
In un appalto di fornitura di ricambi necessari alla manutenzione, la disposizione del bando ai sensi della quale “in sede di offerta il concorrente dovrà presentare, inoltre, il proprio listino prezzi per eventuali servizi di manutenzione su vettura”, non colmata dal resto della documentazione di gara in ordine ai criteri di valutazione dell’offerta, è priva di significato e determina una incertezza in capo ai partecipanti tale da integrare un contrasto con i principi generali di par condicio dei concorrenti e trasparenza.
Deliberazione n. 254 del 19/07/2007 - rif. PREC318/07 d.lgs 163/06 Articoli 2, 83 - Codici 2.1, 83.1
In presenza di due parametri di valutazione, quello tecnico e quello economico, devono essere rispettati i principi generali di par condicio tra i concorrenti e di trasparente ed imparziale svolgimento della gara, attraverso l’assoluta segretezza delle offerte economiche da preservare fintanto che non siano state valutate le componenti tecnico-qualitative dell’offerta, anche allo scopo di evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico, come il prezzo, influenzino la valutazione degli elementi comportanti apprezzamenti discrezionali La fissazione della formula matematica per l’attribuzione dei punteggi economici successivamente all’apertura delle buste economiche impedisce la dovuta pubblicità del criterio di calcolo che sarà utilizzato in sede di valutazione dell’offerta economica: pertanto, risulta in contrasto con gli elementari principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa e altera le condizioni indispensabili per garantire il rispetto della par condicio tra i partecipanti.
Deliberazione n. 250 del 12/07/2007 - rif. PREC219/07 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
A fronte di clausole del bando ritenute dalla Commissione di gara di dubbia interpretazione deve essere favorita la più ampia partecipazione delle imprese concorrenti. In particolare, nel caso in cui il Capitolato speciale richieda ai partecipanti “di avere un centro tecnico di assistenza di provata esperienza… nel raggio massimo di 70 km con un margine non superiore al 10% dalla stazione appaltante”, senza che sia specificato se la distanza debba essere considerata quale distanza chilometrica terrestre percorribile ovvero debba essere una distanza da calcolare come linea retta intorno a un punto fisso, deve preferita la scelta che consenta l’applicazione del principio del favor partecipationis.
Deliberazione n. 235 del 12/07/2007 - rif. PREC210/07 d.lgs 163/06 Articoli 2, 83 - Codici 2.1, 83.1
In una gara pubblica da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il criterio di attribuzione del punteggio che riconosca condizioni di maggior favore ai concorrenti che hanno sede legale e unità locali in prossimità della stazione appaltante favorisce le imprese locali ed è, pertanto, in contrasto con i principi di par condicio e libera concorrenza.
Deliberazione n. 227 del 12/07/2007 - rif. PREC289/07 d.lgs 163/06 Articoli 2, 64 - Codici 2.1, 64.1
La mancanza o l’inesattezza di alcune voci che concorrono a determinare l’offerta impedisce una completa analisi da parte degli offerenti delle prestazioni poste in gara e – determinando una violazione del principio della par condicio tra i concorrenti -giustifica un annullamento del bando in via di autotutela da parte della Stazione appaltante.
Deliberazione n. 226 del 11/07/2007 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
In considerazione della finalità pubblicistica alla quale sono preordinati i principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, enunciati dall’art. 97 Cost., al loro rispetto non è tenuta solo la stazione appaltante, ma anche coloro che intendono partecipare alle procedure ad evidenza pubblica, sui quali incombe l’obbligo di presentare offerte che, al di là del loro profilo tecnico-economico, devono avere le caratteristiche della compiutezza, completezza, serietà, indipendenza, segretezza. Solo in tal modo è assicurato quel gioco della libera concorrenza e del libero confronto attraverso cui può giungersi ad individuare il miglior contraente possibile.
Deliberazione n. 149 del 22/05/2007 - rif. PREC108/07 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
Il principio di continuità e di concentrazione delle operazioni di gara, per consolidata giurisprudenza amministrativa, può in concreto subire eccezioni in quelle particolari situazioni che obiettivamente impediscono la conclusione delle operazioni di gara. La necessità di eliminare le illegittimità verificatesi nel corso dell’istruttoria costituisce una situazione che legittima non solo la rinnovazione del procedimento, ma anche lo svolgersi delle operazioni di gara in un arco di tempo maggiore del previsto (cfr. Consiglio Stato sez. V, 12 settembre 2000, n. 4822).
Deliberazione n. 112 del 17/04/2007 - rif. PREC84/07 d.lgs 163/06 Articoli 11, 2 - Codici 11.2.1, 2.1
In caso di aggiudicazione provvisoria di un contratto, l'amministrazione in base al principio costituzionale di buon andamento e con l'obbligo di dare esplicita e puntuale contezza del potere esercitato, può riaprire la gara al fine di riammettere imprese illegittimamente escluse e, in generale, riesaminare gli atti adottati, se ciò risulta opportuno a seguito di circostanze sopravvenute o sulla base di un diverso apprezzamento della situazione preesistente (determinazione Autorità n. 17/2002). Infatti, l’adozione di provvedimenti in autotutela rappresenta un potere/dovere in capo alla stazione appaltante, da esplicarsi in qualunque momento nel corso di una procedura ad evidenza pubblica si manifestino vizi determinanti per l’individuazione del contraente, fermo restando tuttavia il rispetto degli elementi di principio (obbligo di motivazione, concrete ragioni di pubblico interesse, contraddittorio procedimentale, adeguata istruttoria) cui l’adozione di provvedimenti in autotutela per la rettifica di atti invalidi è subordinata.
Deliberazione n. 36 del 07/02/2007 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
L’attività tecnico-amministrativa posta in essere dalla stazione appaltante, caratterizzata da ritardi e da un ridotto avanzamento dei lavori nonché da una non perfetta esecuzione degli stessi in aderenza ai progetti (originario e di variante) approvati, contrasta con i principi della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., volti a garantire la qualità in materia di opere e lavori pubblici nonché procedure improntate a trasparenza, tempestività e correttezza.
Deliberazione n. 19 del 24/01/2007 - rif. PREC7/07 d.lgs 163/06 Articoli 2, 54 - Codici 2.1, 54.1
L’avere pretermesso, per mero errore materiale, l’esame della documentazione di un partecipante alla gara, non comporta l’onere di ripetere l’intera gara previo annullamento, ma di riprendere il procedimento dal punto in cui si è verificato l’errore (Cons. Stato n. 2612/2006). Tale prerogativa costituisce applicazione dei principi generali del diritto amministrativo ed in particolare del principio di conservazione, che rappresenta l'unico modo per evitare di porre nel nulla l'intera procedura (utile per inutile non vitiatur). Pertanto, una volta annullato il verbale di aggiudicazione, consegue che la procedura potrà essere rinnovata a partire dall'operazione di valutazione dell’offerta contenuta nel plico sigillato ed in precedenza non considerato, tenendo ferma l'attività legittimamente posta in essere precedentemente a tale momento.
Deliberazione n. 23 del 23/01/2007 d.lgs 163/06 Articoli 2, 56 - Codici 2.1, 56.1
La legge n. 166/2002 ha modificato l’art. 24 della legge n. 109/1994 e s.m. consentendo la trattativa privata per “lavori di importo inferiore a 100.000 euro” (art. 24, comma 1, lett. 0a).Alla luce del comma 5 del medesimo articolo, che obbliga alla gara tra almeno 15 operatori solo per i casi di cui alla lett. b) del comma 1, in base all’interpretazione letterale della normativa, si può ritenere che per lavori di importo entro 100.000 euro non sussisterebbe un obbligo specifico di espletare una gara informale e non sarebbe illegittimo l’affidamento diretto dell’appalto ad un’impresa. Rimane, tuttavia, il vincolo di motivare l’affidamento a trattativa privata, imposto in via generale dal comma 2 dell’art. 24. Mentre per lavori di importo compreso tra 100.000 e 300.000 euro l’obbligo di motivazione si soddisfa individuando quanto meno la ricorrenza dei presupposti indicati dall’art. 41 del R.D. n. 827/1924, viceversa, nei lavori di importo inferiore a 100.000 euro, per i quali il ricorso alla procedura negoziata soggiace al rispetto del predetto limite economico, può ritenersi che l’obbligo di motivazione si sostanzi nell’indicare le ragioni di preferenza del contraente selezionato, in base a criteri di serietà, convenienza ed affidabilità. In definitiva, per procedere all’affidamento diretto di un appalto ai sensi dell’art. 24, comma 1, lett. 0a, deve essere rispettato l’obbligo di adeguata motivazione della scelta discrezionale, nonché ovviamente il limite di importo entro i 100.000 euro. Tuttavia, ove la valutazione riguardi il comportamento complessivo della Stazione appaltante nella reiterazione di affidamenti a trattativa privata, entrano in gioco considerazioni più ampie. Il ricorso reiterato alla procedura negoziata, infatti, non può non essere improntato ai principi generali dell’attività amministrativa ricavabili dall’art. 97 della Costituzione e, per quanto attiene al settore dei lavori pubblici, dall’art. 1 della legge n. 109/1994 e s.m. In particolare, il principio dell’imparzialità e di non discriminazione si concretizza in un’esigenza di rotazione degli operatori economici, anche alla luce dell’art. 78 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., che prevede espressamente il rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione nell’individuazione dei partecipanti alla gara. In linea generale, quindi, l’ammissibilità di procedure semplificate (anche senza gara) per l’affidamento di lavori di importo ridotto, non può tradursi in un restringimento del mercato dei lavori pubblici sotto la soglia dei 100.000 euro a pochi soggetti in rapporto preferenziale con l’Amministrazione.
Deliberazione n. 5 del 17/01/2007 - rif. PREC43/06 d.lgs 163/06 Articoli 2, 73 - Codici 2.1, 73.1
E’ conforme all’articolo 46 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 la clausola del bando che consente al seggio di gara di far effettuare alle imprese la regolarizzazione della documentazione incompleta. Tale facoltà non contrasta con il principio di continuità e di concentrazione delle operazioni di gara derivante dall'articolo 71 R.D. 23 maggio 1924 n.827, che costituisce esplicazione dei più generali principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza e correttezza dell’operato dell’amministrazione e che è finalizzato a garantire che le operazioni di gara si svolgano in modo imparziale, nel rispetto della par condicio dei concorrenti, può in concreto subire eccezioni in quelle particolari situazioni che obiettivamente impediscono la conclusione delle operazioni di gara in una sola seduta (CDS n. 4657/2006; CDS n. 5360/2005; CDS n. 6128/2000). Ai sensi dell’articolo 46 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 la facoltà di consentire al concorrente di completare la dichiarazione resa è concreta applicazione del criterio del giusto procedimento (CDS n. 5064/2006), nel rispetto del principio della par condicio e subordinata alla condizione che la documentazione sia stata individuata nei suoi esatti termini. Il legittimo esercizio del potere di regolarizzazione presuppone che le incompletezze siano riconducibili alla categoria dei meri errori materiali o ad irregolarità di ordine formale, per cui è necessario un intervento da parte della commissione in sede di interpretazione che sia volto a calibrarne la portata.
Deliberazione n. 3 del 17/01/2007 - rif. PREC44/06 d.lgs 163/06 Articoli 2, 66 - Codici 2.1, 66.1
Il principio costituzionale del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa trova applicazione nella tutela dell’affidamento incolpevole dei concorrenti ad una gara di appalto che in buona fede hanno tenuto un determinato comportamento basandosi su informazioni, documentazioni o pubblicazioni esibite dall’amministrazione anche tramite pubblicazione informatica. Pertanto, ove a causa di un errore imputabile alla stazione appaltante in ordine ad errate indicazioni sul sito istituzionale, un concorrente abbia presentato la domanda di partecipazione ad una gara fuori tempo utile, detto errore non può avere effetti sul concorrente in buona fede e dunque l’offerta deve essere ammessa alla procedura selettiva.
Deliberazione n. 120 del 19/12/2006 - rif. PREC37/06 d.lgs 163/06 Articoli 2, 73 - Codici 2.1, 73.1
Nel caso in cui il concorrente abbia ottemperato agli oneri documentali prescritti nel capitolato, si deve procedere alla integrazione documentale, che risponde al principio della massima partecipazione alle gare d’appalto e descrive un ordinario modus operandi inteso a far prevalere la sostanza sulla forma.
Deliberazione n. 120 del 19/12/2006 - rif. PREC37/06 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
Costituisce violazione del principio della par condicio dei concorrenti l’ammissione e la conseguente valutazione di un’offerta temporale, formulata in maniera tale da risultare più favorevole del limite temporale minimo indicato dal bando di gara.
Deliberazione n. 109 del 13/12/2006 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
Perché si abbia il c.d. “effetto diretto” le direttive comunitarie devono cumulativamente essere: - chiare, quindi non suscettibili di interpretazione; - precise, quindi complete di tutti gli elementi per la diretta applicabilità; - incondizionate, quindi senza dubbi sulla loro applicazione.Con la legge 18 aprile 2005, n. 65 (Comunitaria 2004) il Governo è stato delegato a recepire integralmente la direttiva 2004/18, compreso l’istituto del dialogo competitivo, disciplinato dall’art. 29 di tale direttiva e, nell’ordinamento nazionale, dall’art. 58 del Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), in vigore anche se applicabile solo alle procedure per le quali l’invito a presentare l’offerta sia inviato successivamente alla data del 1 febbraio 2007 (art. 253, comma 1bis, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006).Nella relazione al testo del citato art. 58 viene esplicitato il carattere eccezionale dello stesso rispetto alle procedure aperte o ristrette, subordinato all’oggettiva impossibilità di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le necessità dell’amministrazione, alla particolare complessità dell’appalto ed alla non imputabilità all’amministrazione stessa dell’impossibilità di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità. Da tutto ciò discende la necessita di uno specifico recepimento del suddetto art. 29 della direttiva 2004/18, non potendosi riconoscere allo stesso un effetto diretto di immediata attuazione.
Deliberazione n. 95 del 28/11/2006 d.lgs 163/06 Articoli 2, 54 - Codici 2.1, 54.1
Alla luce delle disposizioni contenute nella deliberazione del Consiglio dell’Autorità del 26 gennaio 2006, non è possibile dubitare dell’obbligatorietà del versamento del contributo, ivi disciplinato, sia in capo alla stazione appaltante sia in capo alle imprese partecipanti, qualora l’entrata in vigore della deliberazione medesima (20 febbraio 2006) sia anteriore all’attivazione della procedura di selezione. A decorrere da tale data, dunque, sussiste in capo alle stazioni appaltanti l’obbligo di effettuare il versamento, mentre il termine ultimo entro il quale le imprese devono procedere al pagamento coincide con la presentazione dell’offerta.La citata deliberazione stabilisce, inoltre, che la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara. Pertanto, pur essendo l’esercizio del potere di autotutela legittimato dalla sussistenza di interessi pubblici prevalenti (nel caso di specie, l’esigenza di instaurare un’effettiva concorrenza tra i partecipanti, che non si sarebbe integrata qualora si fossero esclusi tutti coloro che non avevano provveduto al versamento), la decisione assunta di annullare il provvedimento di aggiudicazione dei lavori e di invitare i medesimi soggetti precedentemente individuati a presentare nuove offerte, corredate del versamento del contributo, non può ritenersi corretta in quanto il seggio di gara avrebbe dovuto escludere le imprese che non avevano ottemperato al suddetto obbligo di contribuzione. Infatti, poiché la disposizione che impone il versamento del contributo all’Autorità è norma di legge inderogabile, applicabile alla procedura di gara in funzione eterointegratrice del bando, l’esclusione dell’offerta va disposta anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva inserita nella lex specialis della gara (v. deliberazione n. 64 del 26 luglio 2006).Giova evidenziare, poi, che l’obbligo della contribuzione non viene meno con l’annullamento della gara, dal momento che detto obbligo, come ampiamente chiarito nella citata deliberazione del 26 luglio 2006, trova ragione di esistere nella necessità di garantire all’Autorità l’indipendenza e l’autonomia ed è legato ai servizi che l’Autorità stessa presta al mercato di competenza. Ne deriva che il pagamento del contributo è un obbligo anche qualora la gara sia annullata o anche qualora la gara venga ripetuta perché viene indetto un nuovo procedimento.
Deliberazione n. 95 del 28/11/2006 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
Il principio di segretezza delle offerte economiche, sancito a presidio della par condicio dei concorrenti, non appare violato, essendo note le offerte di tutti i partecipanti alla gara (informale). Sul punto si rammenta quanto affermato dalla giurisprudenza, secondo cui il principio di segretezza dell’offerta economica non costituisce un valore assoluto, ma integra un valore che richiede pur sempre di essere posto in relazione e coordinato con gli altri beni tutelati dall’ordinamento giuridico, tenendo conto, congiuntamente, del principio di conservazione degli atti giuridici e del canone di buona amministrazione, nonché del principio della necessaria tutela delle situazioni giuridiche e della doverosa osservanza delle decisioni giurisprudenziali. Pertanto, l’esistenza di un pericolo intollerabile per l’imparzialità dell’azione amministrativa non può essere postulata a priori, ma deve essere verificata in concreto (Cons. Stato, sentenza 30 giugno 2004, n. 4834).
Deliberazione n. 85 del 14/11/2006 d.lgs 163/06 Articoli 2 - Codici 2.1
L’attività tecnico-amministrativa posta in essere dalla stazione appaltante, caratterizzata da inadempienze e carenze da parte del direttore dei lavori e da inefficienze a carico del responsabile del procedimento, che consentono di fatto una sospensione dei lavori non adeguata alla natura e alla tipologia degli stessi e contribuiscono ad alimentare il contenzioso, con conseguenti ritardi e pregiudizio per il completamento dell’opera nei termini programmati, contrasta con i principi della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., volti a garantire la qualità in materia di opere e lavori pubblici nonché procedure improntate a trasparenza, tempestività e correttezza.
Deliberazione n. 78 del 24/10/2006 d.lgs 163/06 Articoli 2, 90 - Codici 2.1, 90.1
Quando in fase di progettazione vi sono state carenze, riguardanti il godimento delle opere da realizzare da parte delle persone diversamente abili, che hanno comportato la conseguente necessità di provvedere in corso d’opera alle opportune modifiche per rientrare nei limiti della speciale normativa applicabile (D.P.R. n. 503/96 e D.M. 14 giugno 1989, n. 236), è da ritenersi che un siffatto operato della Stazione appaltante non abbia garantito la qualità della progettazione delle opere richiesta dalla normativa di settore e non può escludersi che da ciò discenda un ipotetico aggravio per il pubblico erario. Tale violazione risulta, tuttavia, attenuata in presenza di indicazioni “imposte” con il proprio parere dalla Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio.
Deliberazione n. 75 del 10/10/2006 d.lgs 163/06 Articoli 2, 91, 92 - Codici 2.1, 91.1.2, 92.1
La parcella redatta da un professionista viene calcolata in funzione dell’importo dell’opera e l’aliquota da applicare aumenta con il diminuire dello stesso importo dell’opera; pertanto, se un’opera è progettata in vari stralci, qualora non adeguatamente giustificata, causa un aumento della parcella da corrispondere ai professionisti incaricati per la progettazione, direzione lavori e coordinatore per la sicurezza. Inoltre, nel caso di importi inferiori a 100.000 euro, la normativa non prevede la licitazione privata, con la conseguente perdita per la stazione appaltante dell’importo relativo al ribasso che il professionista presenterebbe nella gara per l’assegnazione dei relativi servizi.
Deliberazione n. 70 del 13/09/2006 d.lgs 163/06 Articoli 2, 48 - Codici 2.1, 48.1
Il metodo di invitare costantemente le stesse imprese sempre insieme alle medesime gare informali determina una restrizione della concorrenza, che sembra superare il fisiologico livello di regionalizzazione del mercato a scala locale per le gare di piccolo importo (inferiore a 150.000 euro) e appare piuttosto favorire la diffusione di comportamenti patologici (astensioni dalla gara, turnazioni nelle aggiudicazioni, spartizioni del mercato dei lavori pubblici per zone di appartenenza) finalizzati ad alterare il regolare andamento delle competizioni, in violazione dei principi di trasparenza, rotazione e concorrenza fissati dall’art. 78 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m..
Deliberazione n. 68 del 13/09/2006 d.lgs 163/06 Articoli 2, 54 - Codici 2.1, 54.1
L’adozione da parte della Stazione appaltante di uno schema di domanda di partecipazione difforme dalle prescrizioni del disciplinare di gara può costituire un comportamento equivoco dell’Amministrazione, idoneo a generare convincimenti non esatti e a dare indicazioni o avvertenze fuorvianti dalla medesima provenienti, tale da non comportare l’esclusione dalla gara stessa dei concorrenti che, avvalendosi del modello predisposto dall’Amministrazione, hanno presentato un’istanza di partecipazione priva di alcune delle prescrizioni del disciplinare di gara.Il corretto bilanciamento degli interessi contrapposti determina la necessità di adeguare il riconoscimento alla disciplina di gara del ruolo di lex specialis, con cui l’Amministrazione si autovincola al rispetto di determinate regole, alla esigenza fondamentale di tutela della concorrenza, cui l’intero sistema normativo aspira. (Nel caso di specie l’esclusione delle ben 81 ditte partecipanti su 110 che si sono avvalse di un modello erroneamente precompilato determinerebbe una grave lesione della concorrenza nonché dei principi di buon andamento, economicità, efficienza ed efficacia dell’Amministrazione, in quanto impedirebbe all’Amministrazione di effettuare un corretto confronto competitivo tra le diverse offerte presentate e di scegliere, tra di esse, quella economicamente più conveniente per l’Amministrazione stessa).
Deliberazione n. 64 del 27/07/2006 d.lgs 163/06 Articoli 2, 48, 54 - Codici 2.1, 48.1, 54.1
La previsione contenuta nella legge finanziaria (art. 1, commi 65 e 67, legge 23 dicembre 2005, n. 266), che l’Autorità ha attuato con la propria deliberazione del 26 gennaio 2006, non può essere in alcun modo derogata ed ha necessariamente forza di norma eterointegratrice della lex specialis che ciascuna stazione appaltante adotta. Diversamente opinando, verrebbe meno il substrato giuridico che il legislatore ha voluto costruire per garantire la massima autonomia ed indipendenza, anche finanziaria, all’Autorità, affinché la stessa possa adempiere ai compiti di vigilanza ad essa conferiti sulla contrattualistica pubblica in materia di lavori, servizi e forniture.La giurisprudenza ha costantemente affermato che nel caso in cui siano state violate norme di legge inderogabili, applicabili alla procedura di gara in funzione eterointegratrice del bando, l’esclusione dell’offerta va disposta anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva inserita nella lex specialis di gara (Cons. Stato, 15.04.2004, n. 2160; TAR Veneto, n. 619/2006). Pertanto, l’operato di un’amministrazione che non riproduce nel bando le condizioni di ammissibilità di cui alla deliberazione dell’Autorità e che prima ammette alla gara le imprese che non hanno effettuato il versamento imposto e successivamente le esclude, sembra palesemente non conforme all’ordinamento giuridico sotto diversi profili. In primo luogo, è illegittimo il bando di gara o la lettera d’invito in quanto, non riproducendo l’obbligo del versamento contributivo nei confronti dell’Autorità, quale condizione di ammissibilità espressamente prevista dalla deliberazione del 26 gennaio 2006, integra una violazione normativa. In secondo luogo, l’amministrazione non dovrebbe procedere comunque nelle operazioni di gara, bensì dovrebbe provvedere in autotutela ad integrare il bando di gara o la lettera d’invito. In terzo luogo, è necessario provvedere, prima di procedere all’aggiudicazione provvisoria del contratto, ad accertare la sussistenza dell’adempimento contributivo da parte degli offerenti e ad escludere coloro che non vi hanno provveduto.Da quanto sopra deriva evidentemente che non è consentito il versamento tardivo del contributo, in quanto la stessa previsione legislativa, che integra il bando di gara, sancisce la specifica sanzione dell’automatica esclusione dalla gara dell’offerente che non abbia provveduto ad effettuare il versamento dovuto.
Deliberazione n. 63 del 27/07/2006 d.lgs 163/06 Articoli 2, 48 - Codici 2.1, 48.1
Il fatto che la distribuzione dei ribassi sia caratterizzata dalla presenza di valori concentrati solo in due determinati intervalli, dando luogo ad un andamento che può definirsi “a gradini” o “a soglie”, fa ritenere verosimile l’ipotesi che le offerte siano state coordinate da un unico centro decisionale, in contrasto con i criteri di segretezza delle offerte e par condicio dei partecipanti, e, quindi, rende plausibile il sospetto di “collegamento sostanziale” tra imprese che coltivano fini lontani da quello fisiologico di ottenere l’appalto al maggior ribasso attraverso una sana competizione, nonché possibile l’esistenza della turbativa di gara, ex art. 353 del c.p.p, mediante l’organizzazione di “cordate”. In simili circostanze ed in tutte le altre ricorrenti fattispecie concorsuali ad esse assimilabili si produce la lesione dei principi generali posti dall’art. 1, comma 1, della legge quadro sui lavori pubblici (legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.), principi direttamente correlati ai valori costituzionali previsti dall’art. 97 Cost. e che riguardano la trasparenza, la correttezza e la buona fede dell’azione amministrativa, la libera concorrenza tra gli operatori quale massima espressione del mercato e valore cardine del diritto comunitario.
Deliberazione n. 56 del 27/07/2006 d.lgs 163/06 Articoli 2, 239 - Codici 2.1, 239.1
Contrasta con le disposizioni legislative e regolamentari sulla condotta da tenere nella realizzazione di opere pubbliche l’operato della stazione appaltante che, dopo la data di scadenza del tempo contrattuale, ha attivato la procedura di accordo bonario prevista dall’art. 31bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. senza adottare tempestivamente le opportune iniziative per una soluzione a breve termine dell’appalto, in quanto ha inviato una proposta di soluzione transattiva senza intimare all’impresa alcun termine temporale per l’accettazione delle condizioni inserite nell’atto stesso ed ha mancato di attivarsi per la realizzazione dei lavori propedeutici al funzionamento dell’opera non previsti in appalto.
Deliberazione n. 53 del 11/07/2006 d.lgs 163/06 Articoli 119, 132, 2 - Codici 119.1, 132.1, 2.1
L’attività tecnico-amministrativa della stazione appaltante, caratterizzata da inadempienze e inesattezze da parte del direttore dei lavori, con conseguenti carenze progettuali, e da inefficienze a carico del responsabile del procedimento, che hanno di fatto ostacolato la regolare e continua programmazione dei lavori ed alimentato un contenzioso, contrasta con i principi di cui all’art. 1, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., in quanto non ha garantito la qualità e non è stata uniformata ai criteri di efficienza secondo procedure improntate a trasparenza, tempestività e correttezza.
Deliberazione n. 48 del 11/07/2006 d.lgs 163/06 Articoli 2, 56 - Codici 2.1, 56.1
Non è legittimo il ricorso alla trattativa privata quando l’urgenza e l’indifferibilità invocate dall’Amministrazione per derogare alle procedure tipizzate dall’ordinamento per la realizzazione di opere pubbliche deve essere imputata all’Amministrazione stessa, la quale avrebbe dovuto programmare per tempo gli interventi da realizzare, soprattutto se si considera la natura dell’opera in questione (cimitero). Una siffatta condotta comporta, pertanto, l’elusione delle disposizioni vigenti in materia di opere pubbliche, non potendosi attribuire alcuna qualificazione giuridica all’espediente escogitato dall’Amministrazione (instaurazione di un rapporto convenzionale attraverso il quale l’Ente acquisisce gratuitamente le aree ed i manufatti realizzati dalla proprietaria stessa per concederli poi all’utenza verso corrispettivi convenzionalmente prestabiliti, di volta in volta girati alla controparte) e dovendosi anzi rilevare che esso si pone in stridente contrasto con i fondamentali principi postulati dall’art. 1, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.