Massime classificate per il nodo "In genere"

Deliberazione n. 10 del 06/03/2013 - rif. Fascicolo n. 3235/2011 d.lgs 163/06 Articoli 3, 30 - Codici 3.1, 30.1
Qualora la stazione appaltante decida di gestire i servizi strumentali in modo integrato con i servizi per il pubblico, gli stessi servizi strumentali vengono attratti nella procedura di gara con cui vengono affidati servizi per il pubblico, pertanto l’Amministrazione deve procedere tramite concessione. L’affidamento dei servizi strumentali integra quindi una concessione esclusivamente dal punto di vista procedurale, non sostanziale; pertanto, la relativa controprestazione non può essere rappresentata dal diritto di gestire tali servizi (art. 3, comma 12, D.lgs. n. 163/2006) “e di sfruttare economicamente” i servizi medesimi (art. 30, comma 2, D. Lgs. n. 163/2006), ma corrisponde al prezzo di tale tipologia di servizi, ai sensi di quanto disposto dall’art. 3, commi 6 e 10, D. Lgs. n. 163/2006 e dall’art. 1655 cod. civ.
Parere sulla Normativa del 15/02/2013 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 142, 2, 30, 7 - Codici 142.1, 2.1, 30.1, 7.1
Qualora con il rilascio di una concessione demaniale marittima si realizzi l’affidamento di una concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche o di servizi pubblici, la concessione demaniale è soggetta sia agli obblighi di comunicazione all’Osservatorio e di contribuzione verso l’Autorità, sia agli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari.
Deliberazione n. 2 del 13/01/2013 - rif. Fascicolo n. 442/2012 d.lgs 163/06 Articoli 28, 30 - Codici 28.1, 30.1
L’attività di ristoro da assicurare alla popolazione studentesca ed agli eventuali altri avventori ha carattere preminente rispetto alla locazione dei locali nei quali l’operatore economico svolge l’attività; pertanto, gli affidamenti di tali servizi (ed i contratti per l’uso dei locali a questi destinati) devono essere disposti conformemente a quanto previsto dall’art. 30 del codice dei contratti, previo espletamento di una procedura comparativa e previa pubblicazione del relativo avviso, recante l’importo dell’affidamento, calcolato - nel rispetto delle regole di cui all’art. 29 del codice dei contratti - con riferimento al fatturato presunto derivante dalla gestione del servizio e non solo al canone richiesto per l’uso dell’immobile. Inoltre, l’utilizzo del contratto di locazione di un immobile ad uso commerciale non può, in ogni caso, costituire lo strumento per l’attribuzione senza limiti di tempo di posizioni di privilegio concorrenziale e, non essendo indicata negli atti di gara né nel contratto la possibilità di una proroga ovvero di un rinnovo dello stesso, il prolungamento del rapporto in caso di occupazione di fatto può essere regolarizzato soltanto a seguito di una valutazione della sua legittimità “nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e libera concorrenza” effettuando una “verifica dell’esistenza di altre domande di utilizzazione del bene”, come prevedono le Linee Guida per le attività di regolarizzazione del 14 dicembre 2010, emanate dall’Agenzia del Demanio e da essa richiamate.
Parere sulla Normativa del 20/12/2012 - rif. AG 25/2012 d.lgs 163/06 Articoli 118, 30 - Codici 118.1, 30.1
Si deve ritenere essenziale, nel caso in cui la stazione appaltante ritenga di inserire una clausola di divieto di subappalto, affinché siano rispettati i canoni comunitari, operare un giusto bilanciamento fra il principio di massima partecipazione alla gara e l'interesse pubblico a che nella fase esecutiva del contratto non si modifichino, con il ricorso al subappalto, gli esiti della procedura selettiva che hanno legittimato l'individuazione di una determinato operatore economico come il più idoneo a soddisfare le esigenze dell'amministrazione. Tali valutazioni, sebbene riferite al settore degli appalti, per i principi di matrice comunitaria ad esse sottesi, sono utili e efficaci nel settore delle concessioni di servizi, che, come detto più volte, non soggiacciono espressamente ai limiti previsti dal Codice dei contratti pubblici in materia di subappalto. Da ciò consegue che, nel silenzio del legislatore, l'introduzione nei bandi per l'affidamento delle concessioni di servizi di limiti o divieti al subappalto dovrà essere adeguatamente motivata e rispettosa del principio di proporzionalità e dei suoi corollari, ed, in particolare, essere giustificata da esigenze specifiche di natura tecnica, organizzativa, ovvero legate alla tipologia del servizio oggetto di affidamento, tali da rendere detti limiti o divieti proporzionati in relazione al principio di massima partecipazione e al sacrificio della libertà imprenditoriale degli operatori economici che da essi consegue.
Deliberazione n. 110 del 19/12/2012 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 2, 30 - Codici 2.1, 30.1
Il servizio di pubblica illuminazione è un servizio pubblico locale ed in quanto tale soggiace alle regole previste per essi e la sua gestione deve essere affidata con procedure ad evidenza pubblica conformi al diritto comunitario e al Codice dei contratti pubblici. Sono da escludere tutte le forme di proroga o di tacito rinnovo degli affidamenti in corso, se non per lo stretto tempo necessario all’espletamento di procedure ad evidenza pubblica. Per le gestioni in essere, occorre, previa determinazione del valore degli impianti per l’acquisizione al patrimonio comunale e l’assunzione effettiva del titolo di proprietà in capo ai Comuni, procedere all’espletamento delle procedure di evidenza pubblica (ovvero agli affidamenti in conformità alla normativa europea), evitando il mantenimento di situazioni monopolistiche, sulla base della relazione di cui al comma 13 dell’art. 34 D.L. 179/2012, da pubblicarsi entro la data del 31/12/2013. I concessionari e gli affidatari di servizi pubblici locali, a seguito di specifica richiesta, sono tenuti a fornire agli enti locali che decidono di bandire la gara per l'affidamento del relativo servizio, i dati concernenti le caratteristiche tecniche degli impianti e delle infrastrutture, il loro valore contabile di inizio esercizio, secondo parametri di mercato, le rivalutazioni e gli ammortamenti e ogni altra informazione necessaria per definire i bandi (ex art. 25, comma 6, D.L. 1/2012, convertito in l. 27/2012).
Deliberazione n. 107 del 19/12/2012 - rif. Fascicolo n.2236 /2012 d.lgs 163/06 Articoli 3, 30 - Codici 3.1, 30.1
In un appalto di servizi la Stazione Appaltante deve stabilire in sede di lex specialis un onere economico da corrispondere per le prestazioni dedotte in contratto in modo da dare certezza ai partecipanti di un utile proporzionato all’offerta economica prodotta. Nella procedura della concessione di cui all’art. 30 del codice appalti, il tratto distintivo è stato individuato dal legislatore nella modalità di remunerazione del soggetto affidatario e nell’attribuzione o meno in capo al prestatore del servizio del rischio economico derivante dalla gestione economica dello stesso. Sul punto basta richiamare la definizione della concessione di servizi di cui all’art. 3 comma 12 del Codice dei contratti pubblici: “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
Deliberazione n. 94 del 07/11/2012 - rif. Fascicolo n. 1060/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2, 30, 66 - Codici 2.1, 30.1, 66.1
L’affidamento di un servizio di mensa ai sensi dell’art. 30 del D.lgs. n. 163/2006, per quanto svincolato dalle rigide formalità riguardanti gli appalti ordinari, non può comunque prescindere dall’osservanza di alcune regole sostanziali (nello specifico, per l’affidamento del servizio mensa mediante concessione di servizi cfr. deliberazione AVCP n. 47/2011); pertanto, non solo è opportuna la pubblicazione di un bando di gara europeo laddove l’importo del servizio sia sopra soglia comunitaria, ma nemmeno pare potersi ammettere la limitazione della partecipazione alla gara ad un tipo specifico di operatori economici perché ciò si pone in aperto contrasto con l’inderogabile principio di parità di trattamento tra tutti i potenziali concorrenti.
Deliberazione n. 92 del 07/11/2012 - rif. Fascicolo VICO n. 230/2012 d.lgs 163/06 Articoli 30, 42 - Codici 30.1, 42.1
Il possesso di specifiche attrezzature è requisito di esecuzione e la stazione appaltante in sede di gara può chiedere unicamente che i concorrenti dichiarino di impegnarsi a dotarsi delle necessarie attrezzature in caso di aggiudicazione (cfr. deliberazioni AVCP n. 60/2007 e n. 103/2007); pertanto, nella procedura di affidamento di una concessione di servizio è da ritenersi carente il requisito attinente al possesso di attrezzature tecniche nei confronti del concorrente che abbia dichiarato di possedere in comodato d’uso gratuito la disponibilità di attrezzature richieste, di proprietà di altra impresa, in presenza di apposita prescrizione di bando che ne impone il “possesso in forza di proprietà, locazione almeno triennale, o leasing”, atteso che, ai fini della dimostrazione dei requisiti tecnici, il comodato d’uso gratuito non è equiparabile alla locazione o al leasing, stante la natura precaria del possesso da esso derivante, come configurato dagli artt. 1809, comma 2, e 1810 c.c. (cfr. Comunicato AVCP n. 73 del 16/5/2012).
Deliberazione n. 92 del 07/11/2012 - rif. Fascicolo VICO n. 230/2012 d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
Nella concessione di servizi, per la determinazione dell’importo a base d’asta occorre tenere conto dei ricavi da utenza, sulla base di un puntuale piano economico finanziario redatto ai sensi dell’art. 143, comma 7, del D.lgs. n. 163/2006 (applicabile anche alle concessioni di servizio per effetto del rinvio contenuto nell’art. 30, comma 7, del D.lgs. n. 163/2006). Infatti, qualora si tratti di una concessione, non essendovi un prezzo pagato dalla stazione appaltante, ma solo quello versato dagli utenti, sarà quest’ultimo a costituire parte integrante dell’“importo totale pagabile” di cui è fatta menzione nell’articolo 29 del D.lgs. n. 163/2006; il canone a carico del concessionario potrà, altresì, essere computato ove previsto, ma certamente non può considerarsi l’unica voce indicativa del valore della concessione; pertanto, è in contrasto con quanto previsto dalla normativa di settore la scelta della stazione appaltante di far coincidere il valore del contratto con il canone annuale da corrispondere per il periodo di vigenza del rapporto concessorio
Parere di Precontenzioso n. 186 del 07/11/2012 - rif. PREC 182/12/S d.lgs 163/06 Articoli 121, 30, 49 - Codici 121.1, 30.1, 49.1
Questa Autorità ha chiarito, da un lato, che l’istituto dell’avvalimento può essere utilizzato anche nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, per effetto del rinvio generico operato dall’art. 121 d.lgs. 163/2006 all’art. 49; dall’altro, che l’art. 30, terzo comma, del Codice sottopone le procedure per la scelta del concessionario di servizi al rispetto non soltanto dei principi desumibili dal Trattato, ma altresì di quelli relativi ai contratti pubblici. Di conseguenza, l’avvalimento deve ritenersi istituto applicabile anche nelle procedure selettive per l’individuazione del concessionario, pur quando la lex specialis di gara nulla disponga in proposito (cfr. A.V.C.P., determinazione 1 agosto 2012 n. 2). Ai sensi dell’art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010, applicabile anche alle gare aventi ad oggetto l’affidamento di servizi, è però necessario che il contratto di avvalimento riporti in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse ed i mezzi prestati (cfr. sul punto A.V.C.P., determinazione 1 agosto 2012 n. 2,; in giurisprudenza, tra molte, cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 4 aprile 2012 n. 1589; Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2011 n. 6079).
Parere di Precontenzioso n. 175 del 24/10/2012 - rif. PREC 161/12/S d.lgs 163/06 Articoli 30, 49 - Codici 30.1, 49.1
L’istituto dell’avvalimento, disciplinato dall’art. 49 del D.lgs. n. 163/2006, si applica anche alle procedure di affidamento della concessione di servizi, implicitamente deducendosi la sua estensione a tale figura contrattuale dall’art. 30, comma 4 del D.lgs. n. 163/2006 secondo cui “Sono fatte salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza”
Parere di Precontenzioso n. 166 del 10/10/2012 - rif. PREC 138/12/S d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
La gestione della casa di riposo comunale qualora, per la tipologia delle attività affidate, sia qualificata giuridicamente quale servizio pubblico a rilevanza economica, è sottratta all’applicazione diretta ed integrale della disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici e nel Regolamento di attuazione, ai sensi dell’art. 30 del D.lgs. n. 163/2006
Parere di Precontenzioso n. 163 del 10/10/2012 - rif. PREC 130/12/S d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
Si ritiene che Aeroporti di Roma S.p.A., concessionaria (ex lege) di servizi aeroportuali e di beni demaniali aeroportuali , sia tenuta a seguire la disciplina dell’evidenza pubblica per la scelta del sub concessionario di bene demaniale. La medesima non è soggetta alla disciplina dell’evidenza pubblica per quanto riguarda la scelta dell’operatore economico che svolga attività commerciale nei predetti spazi demaniali
Parere sulla Normativa del 28/09/2012 - rif. AG 27/12 d.lgs 163/06 Articoli 30, 64, 69 - Codici 30.1, 64.1, 69.1
E’ incompatibile con il diritto comunitario la previsione di gara di affidamento della concessione del servizio di gestione delle aree di sosta poste sul territorio comunale,che preveda, come condizione di esecuzione del contratto, l’obbligo del concessionario di assumere un soggetto individuato o facilmente individuabile, (in particolare, una sola unità di personale, identificata, verosimilmente, con l’impiegato del precedente gestore del servizio); ciò premesso, sul piano formale risulta, altresì, censurabile l’omessa menzione di detta clausola nel bando di gara ed il suo inserimento esclusivamente nel capitolato speciale senza alcuna evidenziazione.
Deliberazione n. 75 del 01/08/2012 - rif. Fascicolo n. 1318/2012 d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
L'affidamento concernente la gestione di un'attività di somministrazione di bevande ed alimenti all'interno del centro culturale cittadino è da ricondurre nel novero delle concessioni di servizi, in quanto il servizio assume carattere preminente dal punto di vista economico rispetto alla locazione.
Deliberazione n. 72 del 01/08/2012 - rif. Fascicolo n. 1397/2011 d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
Nel periodo di vigenza dell’art. 23 bis, co. 9, D.L. n. 112/08 (convertito in L. n. 133/08), al fine di garantire condizioni reali di concorrenzialità, doveva escludersi la partecipazione alla procedura in questione di affidamento di servizi pubblici locali dei soggetti titolari di precedenti "affidamenti diretti", di per sé idonea ad alterare la procedura di gara pubblica. (cfr. Cons. St., Sez. V, n. 7401/2010).
Deliberazione n. 72 del 01/08/2012 - rif. Fascicolo n. 1397/2011 d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
Qualora negli atti di gara per l’affidamento di una concessione di servizi, la S.A. abbia manifestato, in maniera evidente, la volontà di assoggettare l’affidamento alle regole dettate dal Codice dei contratti (cfr. Deliberazione dell’Autorità n. 10 del 12 febbraio 2009 e Deliberazione n. 9 del 25 febbraio 2010), la procedura dovrà rispettare i principi e la disciplina del Codice medesimo, nonché i principi del Trattato.
Deliberazione n. 72 del 01/08/2012 - rif. Fascicolo n. 1397/2011 d.lgs 163/06 Articoli 2, 30 - Codici 2.1, 30.1
L’affidamento di una concessione di servizi non può essere sottratto ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza ed a quelli desumibili dal Codice dei contratti (art. 30 D.Lgs n. 163/06). Ne deriva che, tenuto conto dell’importo del servizio da affidare, superiore alla soglia comunitaria, l’inadeguata pubblicità della gara sia a livello nazionale che comunitario, oltre che violare l’obbligo del rispetto di termini minimi adeguati per la presentazione delle domande di partecipazione, non è conforme al principio di massima partecipazione e di trasparenza.
Parere sulla Normativa del 09/07/2012 - rif. AG 9/12 d.lgs 163/06 Articoli 3, 30 - Codici 3.1, 30.1
I contratti attivi, come noto, non sono disciplinati dal d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e risultano tuttora soggetti all’applicazione della legge e del regolamento di contabilità di Stato, che dispongono che i contratti per i quali derivi un’entrata per le amministrazioni debbano essere preceduti da pubblici incanti (art. 3 R.d. 18 novembre 1923, n. 2440). Un costante orientamento giurisprudenziale predica l’applicazione dei principi comunitari in materia di contratti pubblici anche a contratti attivi quali le concessioni di beni demaniali, evidenziando che: “La giurisprudenza di questo Consiglio ritiene, anche sulla scia di importanti decisioni della stessa Corte di giustizia CE, che l'inveramento nell'ordinamento nazionale di fondamentali principi di diritto comunitario, rinvenibili direttamente nel Trattato CE, ma non per questo sforniti di immediata efficacia precettiva (il riferimento è, essenzialmente, al rispetto della libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, nonché ai principi di par condicio, imparzialità e trasparenza), non possa prescindere dall'assoggettamento delle pubbliche Amministrazioni all'obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini della individuazione del soggetto contraente” (Cons. Stato sez. VI, sent. 25 settembre 2009, n. 5765; si vedano anche Cons. Stato, sez. VI, sent. 24 aprile 2009, n. 2555; id. 25 gennaio 2005, n. 168). Diversamente, nel caso in cui la quantità e qualità dei rifiuti rendano antieconomica l’offerta di acquisto da parte di un privato (come potrebbe essere dedotto qualora la procedura di vendita dovesse andare deserta), l’amministrazione sarebbe costretta a stipulare un contratto passivo, un appalto di servizi nello specifico, in tutto e per tutto soggetto alla disciplina del d. lgs. n. 163/2006.
Deliberazione n. 64 del 27/06/2012 - rif. Fascicolo n. 493/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2, 30, 83 - Codici 2.1, 30.1, 83.1
Nell’affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post incidente a costo zero per gli Enti locali titolari delle strade mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la richiesta di espletamento di servizi aggiuntivi da parte del concessionario e/o promotore può ritenersi consentita qualora strettamente attinente all’oggetto principale del contratto e strumentale, ai fini di un più tempestivo, efficiente ed efficace mantenimento e ripristino delle ordinarie condizioni di sicurezza stradale e reintegro delle condizioni ambientali, compromesse dal verificarsi di incidenti stradali. Qualora, al contrario, il servizio aggiuntivo richiesto preveda lo svolgimento di attività non strumentali e funzionalmente attinenti all’oggetto principale del servizio, siffatta previsione può comportare l’illegittima sottrazione di ulteriori servizi al confronto concorrenziale del mercato, con possibile lesione dei principi di concorrenza, di parità di trattamento e di non discriminazione di cui all’art. 2 del D.lgs. n. 163/2006.
Deliberazione n. 64 del 27/06/2012 - rif. Fascicolo n. 493/2012 d.lgs 163/06 Articoli 30, 83 - Codici 30.1, 83.1
Nell’affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post incidente a costo zero per gli Enti locali titolari delle strade, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è consentito richiedere all’aggiudicatario concessionario il versamento di una percentuale sui risarcimenti ad esso erogati dalle compagnie di assicurazione, trattandosi di una concessione di servizi. In tal caso, infatti, non sussiste un corrispettivo da corrispondere al concessionario e la possibilità che il soggetto concedente stabilisca in sede di gara anche un prezzo è limitata dall’art. 30, comma 2 del D.lgs. n. 163/2006 alle sole ipotesi in cui venga imposto al concessionario di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile d’impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.
Deliberazione n. 64 del 27/06/2012 - rif. Fascicolo n. 493/2012 d.lgs 163/06 Articoli 28, 30 - Codici 28.1, 30.1
L’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post incidente a costo zero per gli Enti locali titolari delle strade è soggetto alla disposizione di cui all’art. 29 del D.lgs. n. 163/2006, pertanto occorre che la stazione appaltante proceda alla determinazione del valore a base di gara. Tale valore, per quanto concerne le modalità di calcolo, potrebbe essere determinato facendo riferimento ai dati degli interventi effettuati negli anni precedenti.
Deliberazione n. 64 del 27/06/2012 - rif. Fascicolo n. 493/2012 d.lgs 163/06 Articoli 153, 30 - Codici 153.1, 30.1
È legittimo affidare il servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post incidente a costo zero per gli Enti locali titolari delle strade mediante finanza di progetto, potendo ricondursi la concessione di tale servizio nell’ambito di applicazione dell’art. 278 del D.P.R. n. 207/2010.
Deliberazione n. 64 del 27/06/2012 - rif. Fascicolo n. 493/2012 d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
L’affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post incidente a costo zero per gli Enti locali titolari delle strade, ossia senza alcun esborso e/o corresponsione da parte degli stessi, è riconducibile nell’ambito delle concessioni di servizi di cui all’art. 30 del D.lgs. n. 163/2006 (cfr. TAR Toscana, sentenza n. 6780 del 20 dicembre 2010 e TAR Puglia, sentenza n. 368 del 21 febbraio 2012) con conseguente assoggettamento dello stesso alla relativa disciplina.
Deliberazione n. 61 del 20/06/2012 - rif. Fascicolo 1002/2012 d.lgs 163/06 Articoli 2, 30, 66 - Codici 2.1, 30.1, 66.1
Per gli affidamenti di concessioni di servizi l’art. 30, comma 2, del D.lgs. 163/2006 prevede espressamente che la scelta del concessionario debba avvenire nel rispetto dei principi comunitari desumibili dal Trattato, tra cui quelli di trasparenza e di adeguata pubblicità. Per le concessioni di importo superiore alle soglie comunitarie, la Commissione Europea nella propria Comunicazione interpretativa sulle concessioni del 12/04/2000, sulla scorta di orientamenti costanti della Corte di Giustizia, ha indicato l’opportunità di pubblicare gli avvisi relativi alle concessioni sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (si veda sul punto la Deliberazione n. 73 Adunanza del 20 luglio 2011, nonché la Deliberazione n. 13 del 12 marzo 2010).
Deliberazione n. 61 del 20/06/2012 - rif. Fascicolo 1002/2012 d.lgs 163/06 Articoli 28, 30, 64 - Codici 28.1, 28.2, 30.1, 64.1
Nel caso delle concessioni di servizi di cui all’art. 30 del D.lgs. n. 163/2006, nella nozione di “importo totale pagabile” di cui all’art. 29, comma 1 del D.lgs. n. 163/2006 è da ricomprendere il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi in concessione. Infatti, in tal caso non essendovi un prezzo pagato dalla stazione appaltante, ma solo quello versato dagli utenti, sarà quest’ultimo a costituire parte integrante dell’”importo totale pagabile” citato nell’indicata norma; il canone a carico del concessionario potrà essere computato, ove previsto, ma certamente, in quanto solo eventuale, non può considerarsi l’unica voce indicativa del valore della concessione (Deliberazione n. 9 del 25/02/2010).
Parere sulla Normativa del 20/06/2012 - rif. AG 5/12 d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
L’erronea qualificazione del contratto come concessione anziché come appalto, all’origine anche della scelta di individuare il contraente mediante la procedura di gara informale (art. 30 D. Lgs. n. 163/2006) e di stabilire una durata di trenta anni al disposto affidamento, giustifica l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di cui all’art. 21nonies, della L. 7 agosto 1990 n. 241, senza che, in contrario, possa assumere rilievo l’affidamento riposto dal privato sulla conservazione del rapporto.
Deliberazione n. 44 del 18/04/2012 - rif. Fascicolo n. 2993/2011 d.lgs 163/06 Articoli 30, 75 - Codici 30.1, 75.1
E’ noto come la materia delle concessioni di servizi sia regolata dall’art. 30 del Codice Appalti, il quale, salvo quanto disposto espressamente nel medesimo articolo, non prevede l’applicazione delle disposizioni del Codice e, dunque, neanche degli articoli 75 e 113. La giurisprudenza amministrativa ha precisato, al riguardo, che “Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l'affidamento delle concessioni di servizi non può essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, regola che viene codificata nell'articolo 30 del citato Codice dei contratti. In particolare secondo Corte di giustizia 7 dicembre 2000, C 324/1998 e Corte di giustizia 13 ottobre 2005, C 458/2003, occorre un adeguato livello di pubblicità e gli Stati membri non possono mantenere in vigore norme che consentano l'attribuzione di concessioni di servizi senza gara. Ciò premesso, va osservato che il citato art 30, comma 1, del Codice dei contratti pubblici stabilisce, senza possibilità di equivoci, che “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi”. Sarebbe erronea, pertanto, l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 75 del Codice dei contratti pubblici, “trattandosi di disposizione preordinata alla costituzione di idonea garanzia per la valutazione dell’idoneità complessiva dell’offerta e rispetto alla quale non possibile individuare alcuna correlazione con le previsioni richiamate dal comma 1 del citato articolo 30 del codice dei contratti pubblici” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 4510 del 13/7/2010). Ciò, in ogni caso, non preclude la possibilità per le stazioni appaltanti, nell’ambito della discrezionalità loro riconosciuta, di fissare condizioni più stringenti per la partecipazione alle gare e dunque di “autovincolarsi”, purchè lo facciano espressamente, al rispetto di ulteriori norme del Codice Appalti, in quanto l’art. 30 non obbliga, ma neanche vieta di applicare in tutto o in parte, purchè compatibile, la disciplina codicistica dettata per gli appalti. Naturalmente, gli unici limiti riconosciuti sono quelli derivanti dal rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. Ed è proprio sotto quest’ultimo aspetto che le decisioni dell’odierna stazione appaltante appaiono, in effetti, censurabili. Come detto, infatti, l’Amministrazione non è vincolata, per le concessioni di servizi, ad applicare la disciplina delle cauzioni, trattandosi di disposizioni preordinate alla costituzione di idonea garanzia per la valutazione dell’idoneità complessiva dell’offerta e rispetto alla quale non è possibile individuare alcuna correlazione con le previsioni richiamate dal comma 1 del citato art. 30 del Codice. Diversamente opinando, l’intero corpus del Codice sarebbe di fatto applicabile alle concessioni di servizi, rendendo del tutto superflui i precetti dettati nel citato articolo 30 (in tal senso Consiglio di Stato, n. 4510/2010, cit.).
Deliberazione n. 13 del 08/02/2012 - rif. Fascicolo n. 2455/2011 (ex VISF/10/51561/caso 965-10-MARK; ex VISF/11/32530) d.lgs 163/06 Articoli 2, 30 - Codici 2.1, 30.1
Si ritiene che le Province autonome di Trento e Bolzano abbiano adottato un sistema concessorio concernente le grandi derivazioni ad uso idroelettrico in palese contrasto con i principi di cui all'art. 2 del codice dei contratti pubblici (in particolare della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza ed economicità), nonché in contrasto con i principi europei per le le ulteriori proroghe quinquennali e settennali di cui all’art. 15, comma 6-ter, lett. b) e d), del D.L. n. 78/2010, così come convertito dalla legge 30 luglio 2010 n. 122, che complessivamente porta a 12 anni la proroga per gli operatori di alcune provincie del Nord. E’ stato, infatti, previsto un regime transitorio in forza del quale le richieste di rilascio, proroga e rinnovo, precedenti all’entrata in vigore della L. n. 266/2005 (legge finanziaria 2006), restano disciplinate dalla precedente legge provinciale 11 aprile 2005 n.1 e vengono istruite, quindi, con una procedura di valutazione comparativa basata sui criteri aventi natura qualitativa che lasciano un significativo margine di discrezionalità all’ente concedente. Pertanto, sarà necessario modificare le disposizioni normative adottate nel senso di contenere le proroghe delle concessioni scadute e in scadenza, valutate nei singoli casi alla luce dei diversi interessi coinvolti, entro limiti di durata ristretti, onde consentire una graduale, ma rapida transizione al nuovo assetto concorrenziale, garantendo tempi congrui all’organizzazione delle procedure di gara ad evidenza pubblica, secondo quanto previsto dal decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 (cosiddetto «decreto Bersani»), di attuazione della direttiva 96/92/CE.
Deliberazione n. 12 del 08/02/2012 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
Ai fini del corretto svolgimento della concessione, è essenziale mettere a disposizione dei potenziali offerenti le informazioni utili a consentire la formulazione di un’offerta ragionata e, a seguito dell’aggiudicazione, a permettere la stipula di una convenzione che disciplini in modo esaustivo i rapporti tra concedente e concessionario, sia per quanto riguarda la gestione del servizio sia per l’esecuzione degli eventuali lavori accessori, individuando peraltro in modo dettagliato diritti ed obblighi tra le parti.
Deliberazione n. 5 del 25/01/2012 - rif. Fascicolo n. 1281/2011 d.lgs 163/06 Articoli 28, 3, 30 - Codici 28.4, 3.1, 30.1
E’ elusivo delle norme del codice dei contratti relative agli appalti di servizi qualificare come concessione di servizi, soggetta all’applicazione delle sole disposizioni di cui all’art. 30 del codice dei contratti, una attività in cui l’affidatario non si accolli alcun rischio di gestione, ma fornisca all’amministrazione un supporto operativo e logistico che include anche prestazioni bancarie, per l’utilizzo dei fondi da essa stanziati.
Parere di Precontenzioso n. 194 del 10/11/2011 - rif. PREC 52/11/S-F d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
La scelta di procedere all’affidamento del servizio in concessione (nella specie, servizio di censimento), piuttosto che in appalto, rientra nella discrezionalità dell’ente locale e risponde alla necessità che l’affidatario assuma il rischio legato alla gestione del servizio e ad eventuali contenziosi con l’utenza, considerato che i proprietari delle abitazioni da censire sono tenuti a corrispondere direttamente al concessionario il corrispettivo del servizio prestato.
Parere sulla Normativa del 29/07/2011 - rif. AG 23/2011 d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
Il fatto che l’art. 30 del Codice dei contratti pubblici permetta al concessionario di indire una gara informale/procedura negoziata, non impedisce allo stesso di optare per una selezione maggiormente competitiva (procedura aperta o ristretta), come del resto auspicato da questa Autorità e dall’AGCM con la segnalazione al governo e al parlamento del 28 marzo 2006. In tale contesto, la decisione della Concessionaria di non includere la sub concessionaria tra i soggetti da invitare o di fissare criteri di partecipazione tali da precluderne in fatto la partecipazione potrebbe risultare non conforme ai suddetti principi, sempre che, ovviamente, non sia sorretta da specifica, accurata ed idonea motivazione.
Deliberazione n. 73 del 20/07/2011 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
L’affidamento della concessione di servizi, pur trattandosi di fattispecie che esula dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti, tuttavia, non può essere sottratto ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza. Pertanto, la necessità di osservare i principi di non discriminazione e parità di trattamento, non consente di apporre riserve di partecipazione nei bandi di gara a determinati soggetti, riserva consentita solo nei limiti di quanto espressamente previsto dall’art. 52 del codice dei contratti. L’Ente concedente deve inserire nella documentazione di gara l’indicazione dei valori presunti della concessione sulla base dei quali va anche parametrata l’estensione della pubblicità da dare al bando.
Deliberazione n. 47 del 04/05/2011 - rif. VISF/GE/10/67664 d.lgs 163/06 Articoli 1, 30 - Codici 1.1, 30.1
Il discriminen tra la fattispecie giuridica dell’appalto e quella della concessione può essere individuato nel fatto che nel contratto di concessione il corrispettivo dell’erogazione del servizio consiste unicamente nel diritto di gestire il servizio, avendo come vantaggio la possibilità di esigere un prezzo dall’utenza, oppure in tale diritto accompagnato da un prezzo (v. artt. 3, comma 12 e 30, comma 2, D.Lgs. 163/06; si veda anche l’art. 1, n. 4 della direttiva 2004/18/CE ed, ex multis, Tar Lombardia – Milano, Sez. III, n. 2580/2007). Secondo l’orientamento giurisprudenziale nazionale l’elemento identificativo discriminante è da ravvisarsi nel fatto che nell'appalto di servizi le prestazioni sono rese in favore dell'Amministrazione, mentre nella concessione di servizi s’instaura un rapporto trilaterale, tra l’Amministrazione, il concessionario e gli utenti. In particolare, nella concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre nell'appalto di servizi spetta all'Amministrazione compensare in toto l'attività svolta dal privato (cfr. TAR Liguria, Sez. II, sentenza n. 39/2009; Cons. St., Sez. V, n. 1623/2009; Cons. St., Sez. V, n. 4270/2007). Alla luce della tradizione giuridica italiana più recente - che preferisce partire dall’analisi della sussistenza di specifici contenuti nel rapporto di concessione, ossia dalla c.d. “trilateralità” del rapporto affidante-affidatario-utente e dall’eventualità di un prezzo da corrispondere nell’erogazione del servizio (indipendentemente dalla circostanza che esso sia a pieno carico dell’utenza ovvero parzialmente coperto dalla pubblica amministrazione) - nell’affidamento del servizio di refezione scolastica in esame, pertanto, non può ravvisarsi un vero e proprio appalto, bensì una concessione di servizi atteso che si instaura il rapporto trilaterale anzidetto, sicché, una volta affidata la gestione del servizio, il concessionario agisce in luogo dell'Amministrazione fornendo i pasti a terzi dietro compenso (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 4890/2009; Cons. St., Sez. VI n.3333/2006). Si deve, comunque, osservare che rispetto all’orientamento giurisprudenziale sopra evidenziato, la Corte Europea e la giurisprudenza comunitaria (cfr. ex multis la sentenza 13 ottobre 2005, causa C-458/03 - Parking Brixen GmbH) riconoscono generalmente il suddetto discriminen anche nel “fattore rischio” connesso all’incertezza del ritorno economico dell’attività, che nella concessione grava sul soggetto concessionario a fronte della richiesta di un prezzo all’utenza (cfr. Comunicazione Interpretativa della Commissione Europea sulle concessioni nel diritto comunitario, in GUCE del 29.04.2000, richiamata dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le politiche comunitarie, del 01.03.2002 n. 3944 rubricata “Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori”) . Con riferimento all’assunzione dell’alea da parte dell’affidatario è stato chiarito che “[..] per poter ritenere sussistente una concessione di servizi è necessario che l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca il rischio di gestione che essa corre a carico completo o almeno significativo al concessionario [..]” (CGE sent. del 10.09.2009, n. C-206/2008). Sull’argomento di recente anche la Corte di Cassazione ha osservato che “la linea di demarcazione è netta [..] l’appalto pubblico di servizi, a differenza della concessione, riguarda di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comporta il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione, ed infine non determina, in ragione delle modalità di remunerazione, l’assunzione del rischio di gestione da parte dell’affidatario” (cfr. Cass. S.U., ord. n. 12252/2009). Conclusivamente, si osserva che il destinatario ultimo del servizio pubblico è l’utenza, la quale paga un ticket al concessionario, il quale, a sua volta, trattiene il suddetto ticket quale remunerazione del servizio gestito (quindi vi è trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione); inoltre, il valore del servizio non è “predeterminabile, se non in via presuntiva, in quanto condizionato dalla domanda effettiva”, pertanto, vi è assunzione del rischio di gestione in capo all’aggiudicatario. In altri termini, il concessionario non è in grado di procedere ad un calcolo preciso del flusso totale di utenti che usufruiranno di fatto del servizio e dunque, in ultima analisi, non è possibile all’affidatario determinare con certezza gli effettivi flussi di cassa derivanti dall’erogazione del servizio.
Parere di Precontenzioso n. 28 del 09/02/2011 - rif. REC 246/10/S d.lgs 163/06 Articoli 28, 30 - Codici 28.1, 30.1
Per consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia europea, la differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede principalmente nelle modalità previste per l’attribuzione del corrispettivo dovuto a fronte del servizio reso dall’operatore economico. Un appalto pubblico di servizi, ai sensi delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi; si è in presenza, invece, di una concessione di servizi quando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto dell’operatore economico di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest'ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione. Il vero discrimen tra concessione ed appalto deve essere ricercato nel differente destinatario della prestazione e nella diversa allocazione del rischio di gestione del servizio. In particolare, può parlarsi di concessione se il servizio è rivolto al pubblico e non direttamente all'Amministrazione e se, almeno per la parte prevalente, la remunerazione del concessionario derivi dalla gestione del servizio
Parere di Precontenzioso n. 214 del 02/12/2010 - rif. PREC 155/09/S d.lgs 163/06 Articoli 30, 39 - Codici 30.1, 39.1
La funzione dell'albo di cui all’art. 53 del D.Lgs. n. 446/1997 appare tesa a garantire l'affidabilità di soggetti privati incaricati di ingerirsi in modo rilevante nelle attività amministrative e contabili degli enti locali dedicate al reperimento delle entrate, e pertanto l'iscrizione può essere considerata necessaria solo se sono attribuite a soggetti terzi potestà tipicamente pubblicistiche, quali la determinazione dell’ammontare del credito, la verifica dei presupposti per la riscossione e l’utilizzo della procedura di riscossione coattiva (in tal senso cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, 14 ottobre 2005, n. 986). Diversamente, nel caso della concessione del servizio di illuminazione votiva, l’attività di riscossione concerne la mera gestione e non la determinazione del corrispettivo per la gestione del servizio, da inquadrare nel contesto concessorio.
Parere di Precontenzioso n. 212 del 02/12/2010 - rif. PREC 127/09/S d.lgs 163/06 Articoli 30, 39 - Codici 30.1, 39.1
In una gara per l’affidamento della concessione del servizio di illuminazione cimiteriale è corretto l’operato della s.a. che non richieda agli operatori economici l’iscrizione all’albo di cui art. 53 del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446. Tale iscrizione, infatti, è piuttosto condizione necessaria per l'esercizio dell'attività pubblicistica di riscossione – poiché la sua funzione è quella di garantire l'affidabilità di quei soggetti privati che siano incaricati di ingerirsi in modo rilevante nelle attività amministrative e contabili degli enti locali dedicate al reperimento delle entrate – il cui trasferimento a soggetti terzi costituisce la funzione amministrativa tipica del relativo provvedimento concessorio. Nel caso dell’illuminazione votive, invece, l’attività di riscossione è l’indefettibile corrispettivo economico della gestione del servizio, consistendo in tale sinallagma funzionale la causa del contratto posto in essere a seguito della gara.
Parere di Precontenzioso n. 212 del 02/12/2010 - rif. PREC 127/09/S d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
La differenza tra concessione di servizio pubblico e concessione di lavori pubblici discende dal tipo di nesso di accessorietà che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell'opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell'opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione; mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici, come nel caso di specie, quando l'espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell'implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un'opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell'ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un'opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti (cfr. Cons. St. 11 settembre 2000 n. 4795). Peraltro, nella fattispecie in esame emerge con chiarezza il tratto distintivo della concessione di pubblico servizio che è dato: a) dall'assunzione del rischio legato alla gestione del servizio quale modalità di remunerazione dell'attività del prestatore (cfr. da ultimo Corte di Giustizia CE, 18 luglio 2007, C-382/05; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6049; Sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36; Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2865); b) dalla circostanza che il corrispettivo non sia versato dall'amministrazione – come nei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture – la quale, anzi, percepisce un canone da parte del concessionario (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3333); c) dalla diversità dell’oggetto del rapporto, che nella concessione di servizi è trilaterale (coinvolgendo l'amministrazione, il gestore e gli utenti), mentre nell’appalto è bilaterale (stazione appaltante – appaltatore).
Parere sulla Normativa del 13/05/2010 - rif. AG-18/10 d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
In materia di affidamento di concessioni per la gestione del servizio di distribuzione di gas naturale, si ritiene che, in base alla normativa vigente e conformemente a quanto statuito dalla Corte dei Conti – Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia, Parere 225/2010, del 17 febbraio 2010, sia opportuno attendere la definizione degli ambiti territoriali minimi prima di procedere alla risoluzione delle concessioni. Tuttavia, nel caso in cui la definizione degli ambiti dovesse protrarsi oltre il termine previsto dall’art. 23 bis, primo comma del d.l. 112/2008, convertito dalla legge 133/2008 (31 dicembre 2012), l’Amministrazione dovrebbe comunque procedere all’indizione delle gare per l’affidamento delle concessioni.
Deliberazione n. 15 del 24/03/2010 - rif. R/756-08 d.lgs 163/06 Articoli 1, 30 - Codici 1.2, 30.1
La costituzione di una società a capitale misto, pubblico e privato, rientra nell’ambito del cosiddetto partenariato pubblico privato istituzionalizzato (PPPI) inteso come cooperazione tra partner pubblici e privati che costituiscono un’entità a capitale misto per l’esecuzione di appalti pubblici o di concessioni. L’apporto privato consiste nel conferimento di capitali o altri beni e nella partecipazione attiva all’esecuzione dei compiti assegnati all’entità a capitale misto e/o nella gestione di tale entità. Per la costituzione della società mista, il partner privato è selezionato nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, che ha per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all’esecuzione di tali prestazioni. È necessario, inoltre, che sia previsto un rinnovo della procedura di selezione “alla scadenza del periodo di affidamento”, evitando così che il socio divenga “socio stabile” della società mista, possibilmente prescrivendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione), nel caso in cui all’esito della successiva gara egli non risulti più aggiudicatario. L’autorità aggiudicatrice, qualora intenda riservarsi la facoltà di modificare determinate condizioni dell’appalto dopo la scelta dell’aggiudicatario, dovrà prevedere espressamente tale possibilità di adeguamento, così come le sue modalità di applicazione, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri e delimitare l’ambito all’interno del quale la procedura deve svolgersi, cosicché tutte le imprese interessate a partecipare all’appalto ne siano a conoscenza fin dall’inizio e si trovino pertanto in una situazione di parità al momento della formulazione dell’offerta. Qualsiasi modifica delle condizioni essenziali dell’appalto non prevista nel capitolato d’oneri impone il ricorso a una nuova procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato, A.P. 1/2008).
Deliberazione n. 13 del 11/03/2010 - rif. VISF/GE/09/48683 d.lgs 163/06 Articoli 28, 30 - Codici 28.2, 28.4, 30.1
Nell’ambito della gestione dei beni culturali, i servizi aggiuntivi devono essere affidati in concessione, mentre i servizi strumentali in appalto. Il diverso regime giuridico applicabile alle due fattispecie deriva dal fatto che l'amministrazione che affida i servizi aggiuntivi non corrisponde alcun prezzo all'affidatario per l'erogazione mentre l’affidatario deve pagare un canone di concessione, accollandosi, dunque, il rischio dell’attività. Diversamente, nel servizio strumentale di biglietteria il costo, apparentemente finanziato direttamente dagli utenti, in realtà è posto a carico delle risorse dell'amministrazione, poiché il prezzo del biglietto, che dovrebbe essere riversato direttamente e per intero allo stesso committente pubblico, viene in parte trattenuto dal gestore del servizio (cfr. Cass. SS. UU. Civ., ordinanza 12252/2009).
Parere di Precontenzioso n. 13 del 28/01/2010 - rif. PREC 98/09/L d.lgs 163/06 Articoli 28, 30 - Codici 28.2, 30.1
In materia di servizi museali, qualora siano affidati separatamente, i servizi strumentali e quelli aggiuntivi hanno, di norma, un diverso sistema di affidamento, come ha ben chiarito di recente la Corte di Cassazione, sez. unite civili, nell’ordinanza n. 12252/2009. In questa importante pronuncia si è infatti ribadito che, nell’ambito della gestione dei beni culturali, i servizi aggiuntivi devono essere affidati in concessione, mentre i servizi strumentali in appalto. La Corte ha spiegato il diverso regime giuridico applicabile alle due fattispecie con il fatto che “l'amministrazione che affida i servizi aggiuntivi non corrisponde alcun prezzo all'affidatario per l'erogazione mentre l’affidatario deve pagare un canone di concessione”, accollandosi, dunque, il rischio dell’attività. Diversamente, nel servizio strumentale di biglietteria (caso trattato dall’ordinanza citata) il costo, “apparentemente finanziato direttamente dagli utenti”, in realtà è posto“a carico delle risorse dell'amministrazione, poiché il prezzo del biglietto, che dovrebbe essere riversato direttamente e per intero allo stesso committente pubblico, viene in parte trattenuto dal gestore del servizio” (c.d. aggio).
Deliberazione n. 69 del 30/07/2009 d.lgs 163/06 Articoli 30, 63 - Codici 30.1, 63.1
Non rispetta il principio di adeguata pubblicità la pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di una concessione di servizi mediante procedura aperta sull’albo pretorio comunale, sul BUR e sui siti internet di alcune agenzie specializzate accessibili solo da parte di utenti abbonati, in quanto inidonea a consentire l’effettività della concorrenza. Le norme della lex specialis di gara hanno portata vincolante e non residua in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle stesse alcun margine di discrezionalità in ordine rispetto della disciplina del procedimento.
Parere sulla Normativa del 25/09/2008 - rif. AG27-08 d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
Ai sensi dell’art. 204, commi 1 e 2, del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152, i soggetti che esercitano il servizio di gestione integrata dei rifiuti, anche in economia, alla data di entrata in vigore della parte quarta del medesimo decreto legislativo (29 aprile 2006) continuano a gestirlo fino all’istituzione ed all’organizzazione del servizio da parte delle Autorità d'Ambito. Queste ultime dispongono i nuovi affidamenti, nel rispetto delle disposizioni di cui al D.Lgs 152/2006, entro nove mesi dall'entrata in vigore della citata parte quarta. Secondo un’interpretazione sistematica delle indicate disposizioni con l’articolo 113, comma 15bis del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (che fissa al 31.12.2006 il termine per la messa in concorrenza dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica), i termini fissati dall’articolo 204 citato, devono ritenersi finalizzati alla cessazione, anche anticipata delle pregresse gestioni, al momento dell’organizzazione del servizio da parte delle Autorità d’Ambito. Pertanto il mancato completamento del nuovo assetto organizzativo, alla scadenza del termine prefigurato dal legislatore, non può costituire legittimo motivo per eludere l’obbligo di gara, prorogando il contratto di servizio in essere.
Parere di Precontenzioso n. 212 del 31/07/2008 - rif. PREC293/08/S d.lgs 163/06 Articoli 28, 30 - Codici 28.4, 30.1
Il cosiddetto servizio di gestione calore degli edifici pubblici di proprietà o in uso di un Comune, non sembra possa essere qualificato come “servizio pubblico”, in quanto le prestazioni previste dal Capitolato di gara, sono dirette unicamente al Comune, che ne usufruisce alla stregua di qualsiasi altro soggetto, e non alla collettività. Inoltre la natura stessa del “servizio calore”, non costituisce una produzione di beni o attività rivolti a fini sociali e di promozione economica, non potendo rinvenirsi, nella pura e semplice gestione del calore per gli edifici comunali, alcuna finalità sociale e promozionale.
Parere di Precontenzioso n. 201 del 17/07/2008 - rif. PREC123/08/S d.lgs 163/06 Articoli 1, 28, 30 - Codici 1.2, 28.2, 30.1
L’affidamento di un servizio di gestione calore e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti comunali di riscaldamento, denominato “servizio energia (e più comunemente “gestione calore”) non sembra possa qualificarsi come “servizio pubblico”, e quindi essere ricompreso nella esclusione espressamente prevista dall’ all’art. 13 , comma 1, del d.l. n. 223/2006 come convertito dalla legge 4 agosto 2006 n. 248, in quanto le prestazioni della erogazione del calore sono dirette unicamente nei confronti della S.A., che ne usufruisce alla stregua di qualsiasi altro soggetto, e non della collettività.
Deliberazione n. 22 del 28/05/2008 d.lgs 163/06 Articoli 1, 30 - Codici 1.1, 30.1
Nel settore del servizio idrico integrato non si ritiene conforme al dettato normativo, di cui all’art. 113, comma 5, lett. c) del Testo Unico sugli Enti locali, l’affidamento in house dell’attività di gestione del servizio stesso ad una società che opera senza limiti territoriali e che partecipa a gare indette in Italia e all’estero. Ciò in quanto in detta specifica ipotesi si rileva una chiara vocazione commerciale della società stessa che fa ritenere mancante il requisito dello svolgimento della parte più importante dell’attività in favore dell’ente affidante, richiesto dalla normativa vigente.
Parere sulla Normativa del 17/04/2008 - rif. AG3-08 d.lgs 163/06 Articoli 144, 30, 58 - Codici 144.1, 30.1, 58.1
Il dialogo competitivo non è applicabile alle concessioni di servizi ritenuto che l’art. 30 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che esclude l’applicazione delle disposizioni del Codice alle concessioni di servizi fatto salvo quanto disposto dallo stesso articolo, omette qualsiasi richiamo espresso al dialogo competitivo mentre sembrerebbe essere applicabile alle concessioni di lavori pubblici, cui ex art. 142 del d.lgs. n. 163/2006 si applicano le norme del Codice salva espressa deroga, atteso che l’art. 144 non ne esclude espressamente l’applicabilità.
Parere sulla Normativa del 03/04/2008 - rif. AG9-08 d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
Il servizio di illuminazione votiva è ricompreso, già ai sensi del D.M. 31 dicembre 1983, tra i c.d. servizi pubblici a domanda individuale, ovvero non erogati alla generalità, ma a specifiche categorie di utenti. La costruzione e/o la gestione dell’impianto d’illuminazione votiva nei cimiteri comunali costituisce concessione di servizio pubblico (sia pure a domanda individuale), necessariamente regolata nelle forme delle c.d. concessioni-contratto, e quindi caratterizzate dalla combinazione di due atti: uno unilaterale (di natura provvedimentale) della P.A. e uno bilaterale (o negoziale), rappresentato da una convenzione tra P.A. e privato concessionario, che danno vita ad una fattispecie complessa. Tuttavia, poiché la costruzione, manutenzione e/o ampliamento della rete elettrica a servizio dell’illuminazione cimiteriale è strumentale e servente rispetto all’erogazione del servizio, l’affidamento in concessione del servizio, anche quando accompagnata da lavori del tipo suddetto, non individua una concessione di lavori pubblici (o di costruzione e gestione di opera pubblica), quanto piuttosto una concessione di servizio pubblico locale.
Deliberazione n. 207 del 21/06/2007 d.lgs 163/06 Articoli 30 - Codici 30.1
L’affidamento del servizio di gestione di un parcheggio multipiano, nel quale il corrispettivo per il privato sia costituito dalla percezione della tariffa pagata dagli utenti, con il conseguente trasferimento dell’alea della gestione a carico dell’affidatario, è configurabile come concessione di servizi, ai sensi dell’art. 30 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. È opportuno che le s.a. adottino comportamenti positivi, cioè misure concrete volte a instaurare procedure conformi ai principi fondamentali di trasparenza e libera concorrenza sanciti dal Trattato CE e dallo stesso d. lgs. 163/2006. È evidente che nei casi di concessione per i quali la concorrenza sarebbe suscettibile di esplicarsi prevalentemente a livello locale, assume maggior interesse, tra le possibili forme di pubblicità, l’affissione dell’avviso presso la sede della stazione appaltante e la pubblicazione sui giornali locali. Diversamente, nel caso di servizi economicamente rilevanti, dovrebbero essere utilizzate forme di pubblicità più consone alle specificità dei servizi e degli operatori interessati. Si ricorda, infine, che qualora il concessionario debba realizzare interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria sulle opere in concessione, il bando di gara deve prevedere la relativa qualificazione o l’obbligo di affidare i lavori mediante procedure ad evidenza pubblica.
Deliberazione n. 24 del 06/02/2007 - rif. PREC30/06 d.lgs 163/06 Articoli 30, 90 - Codici 30.1, 90.1
Il divieto di partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici posto dal legislatore a carico di chi sia stato affidatario di incarichi di progettazione e di supporto alla progettazione relativi alla medesima gara rappresenta un principio di carattere generale applicabile anche alle concessioni di servizi pubblici ed è volto ad evitare che si realizzi una qualsiasi commistione tra progettista dei lavori pubblici ed esecutore egli stessi che possa rivelarsi astrattamente pregiudizievole della par condicio dei concorrenti e potenzialmente dannosa per la stazione appaltante interessata a che la scelta del contraente si realizzi sulla base della libera concorrenza tra i concorrenti. Pertanto, la circostanza che, al momento della pubblicazione del bando, il soggetto che ha preso parte ad attività di supporto alla progettazione non rivestisse più alcun incarico direttivo all’interno del futuro aggiudicatario dell’appalto non assume rilevanza dal momento che la commistione delle cariche, che si è verificata nel corso dell’espletamento dell’incarico di supporto alla progettazione comporta la sussistenza del ragionevole dubbio sul fatto che l’impresa aggiudicataria dell’esecuzione possa essere a conoscenza di problematiche progettuali dell’appalto.