Nella redazione di bandi di gara, è legittimo escludere il dimezzamento della cauzione provvisoria per i concorrenti in possesso della certificazione di qualità aziendale; è legittimo prevedere la stipulazione di un contratto autonomo di garanzia con rinuncia alle eccezioni sulla validità ed efficacia del contratto di appalto.
Trenitalia S.p.A. è un ente aggiudicatore nel settore dei servizi ferroviari, ai sensi dell’art. 3, comma 29 e dell’Allegato VI D del D.lgs. n. 163/2006 e, come tale, non è soggetta alla diretta applicazione della Parte II del Codice dei contratti pubblici, concernente gli appalti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, nella quale rientra la disciplina sulla cauzione provvisoria e definitiva ex artt. 75 e 113, che non figurano tra le norme cui fa rinvio, per i settori speciali, l’art. 206 (cfr. A.V.C.P., Parere 7 luglio 2010 n. 125). Pertanto, nella procedura negoziata indetta per l’affidamento dei lavori di risanamento delle platee di lavaggio di “Roma Tuscolana”, è legittimo lo schema di cauzione definitiva allegato alla lettera d’invito nella parte in cui dispone che il fideiussore non possa opporre eccezioni in ordine a qualsivoglia vicenda del rapporto principale. Nella redazione dei bandi di gara, infatti, Trenitalia S.p.A. può discrezionalmente predisporre il contenuto negoziale della cauzione obbligatoria per le imprese appaltatrici.
Non è coerente con la specificità e particolare complessità delle prestazioni attinenti ai servizi di ingegneria ed architettura la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso anche nei settori speciali.
Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa si configura, infatti, ai sensi dell’art. 266, commi 1 e 4 del D.P.R. n. 207/2010, come unico criterio di aggiudicazione applicabile per l'affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, dato che trattasi di specifici servizi che richiedono una valutazione dell'offerta non limitata al solo elemento prezzo ma estesa anche ad elementi relativi all'aspetto tecnico dell'offerta stessa.
Tale disposizione trova copertura normativa di rango primario nell'articolo 81, comma 1, del D.lgs. n. 163/2006 - applicabile anche ai settori speciali -, attuativa degli articoli 55 e 53 rispettivamente della direttiva 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Sebbene la disciplina dei settori speciali risulti caratterizzata da una minore rigidità rispetto a quella dei settori ordinari, tuttavia, anche nei settori speciali non è coerente con la natura specifica e complessa dei servizi di ingegneria ed architettura il ricorso a sistemi dinamici di acquisizione per l’affidamento di questi ultimi.
Negli arbitrati relativi a contratti di realizzazione del sistema ferroviario Alta Velocità, interventi ricadenti nella disciplina dei settori speciali, i compensi dei CTU debbono essere determinati in base alla normativa vigente al momento della costituzione dei collegi arbitrali. I collegi arbitrali costituiti nel periodo antecedente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163/2006, restano disciplinati dalle norme del codice di procedura civile; per i collegi arbitrali costituiti nel periodo 2006 (dall’entrata in vigore del Codice) al 2009 (fino all’entrata in vigore della legge n. 14/2009), trova applicazione la disciplina dettata dagli articoli 241 e ssgg del Codice, nella versione precedente alla riforma recata dalla L. n. 14/2009. Infine per i collegi costituiti successivamente all’entrata in vigore di quest’ultima legge e del D.lgs. 53/2010, trova applicazione l’attuale versione degli articoli 241 e ssgg del Codice e quindi occorre tener conto delle tariffe contemplate dal D.M. lavori pubblici n. 398 del 2.12.2000. Inoltre, l’art. 29, comma 1-quinquiesdecies, lettera b) del D.L. 30.12.2008, n. 207, come convertito in legge con la legge 27.2.2009, n. 14 (in vigore dal 29.2.2009), ha apportato, anche per tali compensi, significative limitazioni stabilendo che “i compensi massimi e minimi stabiliti dalla tariffa allegata al regolamento di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 dicembre 2000, n. 398, sono dimezzati” e che “sono comunque vietati incrementi dei compensi massimi legati alla particolare complessità delle questioni trattate”. Infine, l’art. 5 del D.lgs. 20.3.2010, n. 53 (entrato in vigore il 27.4.2010) ha stabilito che “il compenso per il collegio arbitrale, comprensivo dell’eventuale compenso per il segretario, non può comunque superare l’importo di 100 mila euro”.
Un appalto avente ad oggetto la fornitura di veicoli per il trasporto su strada di persone e l’assistenza post vendita degli stessi rientra, ai sensi dell’art. 207 del D.Lgs. n. 163/2006, nella disciplina dettata dal Codice dei contratti per i settori ordinari. Un simile appalto, infatti, esula tanto dalla gestione e messa a disposizione della rete stradale (ex art. 210 del D.Lgs. n. 163/2006) che è attività ascrivibile ai settori speciali, quanto dal servizio di trasporto stradale nonché ferroviario e marittimo (disciplinati, rispettivamente dall’art. 23 D.Lgs. 163/2006 e dall’art. 20 e All. II B del D.Lgs. n.163/2006).
L’art. 206 del D. Lgs. n. 163/2006 stabilisce che si applicano ai settori speciali esclusivamente determinati articoli della parte II del Codice dei contratti, chiarendo il carattere tassativo delle disposizioni in esso richiamate e, quindi, il divieto di applicazione analogica o estensiva di ulteriori disposizioni della parte II; ciò indurrebbe a ritenere che ne restano escluse le norme sulle attività di progettazione di cui all’ art. 90. Tuttavia, non si può altrettanto coerentemente prescindere dalla considerazione che, nell’ambito dei predetti settori, debbano essere osservati alcuni indefettibili principi concorrenziali, desumibili dal Trattato UE, quali la trasparenza e la par condicio; pertanto, risulterà applicabile il principio generale del divieto di partecipazione in base al quale chi partecipa alla redazione del progetto non può successivamente partecipare ad appalti o concessioni, potendosi trovare in una posizione di vantaggio. La valutazione in merito al divieto di partecipazione deve, quindi, fondarsi su una oggettiva posizione di vantaggio del concorrente rispetto agli altri.
Con riguardo agli appalti dei settori speciali, l’art. 206 del D.Lgs. n. 163/2006 esclude l’applicabilità delle previsione restrittive dettate dagli artt. 114 e 132 del D.Lgs. n. 163/2006, in tema di ammissibilità delle varianti in corso d’opera. Inoltre, per quanto riguarda i servizi e le forniture, l’art. 339 del d.P.R. n. 207/2010 esclude l’estensione ai settori speciali delle limitazioni dettate dall’art. 311 del d.P.R. n. 207/2010, in tema di varianti disposte dalla stazione appaltante.
Nel caso di una gara di servizi in uno dei settori speciali di cui agli artt. 206 ss, Codice, non si applica l’art. 75, co. 7, relativamente alla riduzione del 50% dell’importo della garanzia per gli operatori in possesso della certificazione del sistema di qualità, a meno che tale norma non sia richiamata, ai sensi dell’art. 206, co. 3, dall’avviso con cui si indice la gara.
Il debitore obbligato a dare un fideiussore deve presentare persona capace (art. 1943 c.c.), ma l’obbligo in questione non può dirsi assolto, allorché il soggetto presentato sia una persona giuridica, se il sottoscrittore del documento in cui è portata la garanzia, non sia titolare del potere di obbligare il soggetto in questione (e cioè un organo della stessa dotato dei poteri di rappresentanza, un institore, o anche procuratore munito del potere di impegnare il soggetto proposto). Pertanto, la norma dell’art. 1943 c.c. deve essere integrata dalla disposizione contenuta nell’art. 1393 dello stesso codice, il quale statuisce che “il terzo che contratta col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri”. Ciò premesso, la clausola del bando che richiede l'autentica di firma del soggetto sottoscrittore della polizza fideiussoria con l’accertamento dei relativi poteri non appare viziata, avendo la finalità sostanziale di garantire la stazione appaltante in merito alla validità della garanzia sotto il profilo della legittimazione all'assunzione dell'impegno da parte del funzionario sottoscrittore in nome e per conto dell'istituto fideiubente.
In materia di affidamenti nei settori speciali, l’art. 206 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 16, rubricato “Norme applicabili”, opera una dettagliata ricognizione delle norme del codice dei contratti applicabili, nell’ambito delle quali non trova menzione la disciplina relativa alle garanzie fideiussorie di cui agli articoli 75, 40 e 113. La mancanza di detto riferimento espresso comporta la conseguenza che la normativa sulle garanzie fideiussorie non è applicabile anche ai settori speciali, dal momento che l’art. 206 è di stretta interpretazione.
L’articolo 133, comma 9, del D.Lgs. 12 aprile 2006, ai sensi del quale i progettisti e gli esecutori di lavori pubblici sono soggetti a penali per il ritardato adempimento dei loro obblighi contrattuali, non trova applicazione con riferimento ai contratti pubblici relativi ai settori speciali; per questi ultimi, infatti, valgono le sole norme dei settori ordinari richiamate dall’art. 206, comma 1, del medesimo decreto legislativo, tra le quali non figura il citato art. 133.
Sussiste violazione dei principi di libera concorrenza e non discriminazione nel caso di stipula di atti integrativi, successivi alla convenzione iniziale, con i quali si affida un’opera sostanzialmente diversa e di maggiore importo rispetto a quella affidata con il contratto iniziale.
Pur in assenza di una espressa previsione nella convenzione iniziale, nel caso di sopravvenuta rilevante difformità economica sono applicabili le disposizioni di carattere generale sulla risoluzione dei contratti, in particolare per il caso di eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1467 c.c.).
Negli affidamenti realizzati nei settori speciali con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è consentito alle S.A. di precisare nell’invito a presentare offerte gli elementi che ai sensi, dei commi, 2, 3, 4, dell’art. 83 del d. lgs. 12 aprile 12 aprile 2006, n. 163, dovrebbero essere individuati nel bando di gara, o nel capitolato d’oneri. Anche nei settori speciali, in ogni caso, il principio di parità di trattamento degli operatori economici e l’obbligo di trasparenza, richiedono che tutti i gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le loro offerte (Corte di Giustizia, sentenza 24 gennaio 2008, C-532/06).
Ai sensi dell’articolo 206, comma 1, ultimo periodo, del d. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nessuna altra norma della parte II, titolo I, oltre a quelle espressamente richiamate, si applica alla progettazione delle opere appartenenti ai settori speciali.