Massime correlate a Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici

Deliberazione n. 12 del 14/10/2014 - rif. Fascicolo n. 903/2013 d.lgs 163/06 Articoli 34, 38 - Codici 34.1, 38.1
Nell’ambito del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, l’art. 51 del d. lgs. 163/2006 autorizza il subentro di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, in caso di cessione (o affitto) di azienda (o di un ramo di essa) e di trasformazione (fusione, scissione) di società, a patto che gli atti di cessione o trasformazione vengano comunicati alla stazione appaltante, e che questa verifichi l’effettiva idoneità soggettiva ed oggettiva del subentrante (cfr. Tar Bologna, Sez. II, 06/03/2009 n. 228 del C. d. s., Sez. VI, n. 1873/2006 e Sez. V n. 2794/2008).
Deliberazione n. 12 del 14/10/2014 - rif. Fascicolo n. 903/2013 d.lgs 163/06 Articoli 34, 38 - Codici 34.1, 38.1
In osservanza al principio della necessaria continuità e/o permanenza del possesso dei requisiti di partecipazione a una procedura concorsuale - nell’ipotesi di modificazioni soggettive riguardanti il soggetto partecipante alla gara- l’esistenza dei requisiti previsti per l’ammissione deve essere posseduta, e, pertanto, accertata, sia nei riguardi dell’impresa interessata dalla vicenda modificativa sia dell’impresa subentrante. Una diversa conclusione condurrebbe ad un uso strumentale della norma di cui all’art. 51, del d. lgs. 163/2006, portando all’ammissione alla gara, sulla base di autocertificazione, una società priva dei requisiti di ordine generale che, solo in un secondo tempo, e preso atto della propria manchevolezza e per superare la possibile esclusione, potrebbe generare un secondo soggetto che abbia i requisiti richiesti, trasferendo sullo stesso gli effetti positivi dell’avvenuta aggiudicazione, ma depurando il soggetto stesso dagli elementi negativi ai fini dell’aggiudicazione definitiva (cfr. Tar Lazio, Sez. III bis, sent. 05/03/2009 n. 2279). Ciò, in quanto l’art. 51 del d.lgs. 163/2006, dispone che il subentrante è ammesso alla gara, all’aggiudicazione o alla stipulazione del contratto “previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale”, laddove per “previo accertamento” non si intende la semplice presa d’atto dell’esistenza di un’autodichiarazione ai sensi del d.p.r. 445/2000. Ammettere che il soggetto cessionario-subentrante vada a colmare, di fatto sanandola, l’originaria inidoneità del cedente, che ne avrebbe determinato l’esclusione dalla procedura di gara (cfr. anche Tar Lazio, Sez. III bis, sent. 05/03/2009 n. 2279), significherebbe piegare la ratio legis della norma che consiste nell’ impedire che il controllo dell’idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti venga eluso con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate.
Parere di Precontenzioso n. 17 del 05/08/2014 - rif. PREC 23/14/S d.lgs 163/06 Articoli 34, 36, 37, 41 - Codici 34.3, 36.1, 37.1, 41.1
Qualificazione del consorzio ex art. 34, comma 1, lett. b) e art. 35, D.lgs. n. 163/2006- In sintonia con la giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato Sez. VI, n. 2563/2013), l’espressione dell’art. 35 D. Lgs. n. 163/2006 sui requisiti di idoneità tecnica e finanziaria “posseduti e comprovati dai consorzi stabili”, è da intendere come meramente ricognitiva della facoltà, in capo al consorzio, di decidere in che modo comprovare il possesso dei requisiti, se, cioè, con attribuzioni proprie e dirette del consorzio, oppure tramite quelle dei consorziati. D’altronde, il modulo organizzativo e gestionale del consorzio stabile, in base agli artt. 34 e 36 D. Lgs. n. 163 del 2006, realizza una particolare forma di avvalimento che si fonda sul patto consortile e sulla causa mutualistica, le quali consentono al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento ex art. 49 D. Lgs. n. 163/2006, fermo restando che, in alternativa, il consorzio può qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente”. Il requisito di capacità tecnica riferito dai predetti orientamenti giurisprudenziali ai consorzi stabili, è verificabile anche per i consorzi di imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, di cui all’art. 34, comma 1, lett. b) e all’art. 35, D.lgs. n. 163/2006, che sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati si concorra (art. 37, comma 7, D. Lgs. n. 163/2006).
Parere di Precontenzioso n. 119 del 06/06/2014 - rif. PREC 16/14/L d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1, 34.3
Consorzio tra imprese artigiane ex L. 443/1985. ATI tra consorzio e consorziata. Inammissibilità- Il principio del divieto di costituzione in ATI del consorzio con la consorziata è stato chiaramente espresso da AVCP nella Deliberazione n. 1/2007 secondo cui “Il nesso funzionale che giustifica l'esistenza del consorzio stesso, determina l’impossibilità di effettuare una associazione temporanea di imprese fra un consorzio ed una impresa facente parte del consorziato, cd. consorzio di secondo livello”.
Parere di Precontenzioso n. 105 del 21/05/2014 - rif. PREC 222/13/ S d.lgs 163/06 Articoli 34, 36, 37 - Codici 34.1, 36.1, 37.1
Artt. 34, comma 1, lett. b) e 37, comma 7, del D. Lgs. n. 163 del 2006 – Possesso dei requisiti speciali di partecipazione alle gare. L’analogia di disciplina tra i consorzi stabili e i consorzi di cooperative appare costituzionalmente conforme, in quanto realizza – per la partecipazione agli appalti pubblici – una di quelle forme di incentivazione alla mutualità che la Costituzione assegna alla legge per promuovere e favorire l’incremento della funzione sociale che la cooperazione rappresenta (parere sulla normativa AG/49/2013 del 9.10.2013). Quindi, si ritiene sufficiente che l’impresa consorziata indicata come esecutrice del contratto abbia i requisiti speciali di partecipazione alla gara affinché possa ammettersi alla procedura il consorzio.
Parere sulla Normativa del 27/02/2014 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 3, 33, 34 - Codici 3.1, 33.1, 34.1
La nuova direttiva comunitaria appalti nei settori ordinari, nell’ottica di una maggiore standardizzazione degli acquisti e di realizzazione di economie di scala e di una maggiore concorrenza, autorizza gli Stati membri a ricorrere a forme di affidamento congiunto delle commesse pubbliche, attraverso l'utilizzo transfrontaliero delle centrali di committenza, fonte di maggiori opportunità commerciali per i fornitori ed i prestatori di servizi. Il modus operandi caratterizzante tale procedimento va ad incidere positivamente sulla trasparenza e sulla concorrenza nelle procedure d’appalto, nonché sulla razionalizzazione della spesa pubblica degli Stati membri.
Parere sulla Normativa del 27/02/2014 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 3, 33, 34 - Codici 3.1, 33.1, 34.1
In attesa del recepimento della direttiva, appare conforme alla disciplina comunitaria tuttora vigente l’ipotesi di uno schema di convenzione indirizzato alla costituzione di un raggruppamento di acquisto europeo tra amministrazioni aggiudicatrici appartenenti a diversi Stati membri, nell’ottica di un interesse comune che risiede nella conclusione di un appalto congiunto per la fornitura di soluzioni innovative per l’invecchiamento della popolazione, mediante designazione di un coordinatore incaricato di svolgere la gara e di stipulare il contratto quadro chiuso con l’aggiudicatario, in nome e per conto dei membri del raggruppamento (cfr. progetto Happi - Healthy Ageing in Public Procurement of Innovation).
Parere sulla Normativa del 27/02/2014 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 3, 33, 34 - Codici 3.1, 33.1, 34.1
Già il diritto nazionale, con l’art. 15 della L. n. 241/1990, ha previsto la possibilità di “concludere tra amministrazioni accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”, configurando così un modello convenzionale attraverso il quale le pubbliche amministrazioni coordinano l’esercizio di funzioni proprie in vista del conseguimento di un risultato comune in modo complementare e sinergico, cioè in forma di reciproca collaborazione, in maniera gratuita e nell’obiettivo comune di fornire servizi indistintamente a favore della collettività; ciò a condizione che (cfr. determinazione AVCP n. 7/2010): 1.l’accordo regoli la realizzazione di un interesse pubblico, comune ai partecipanti, che le parti hanno l’obbligo di perseguire come compito principale, da valutarsi alla luce delle finalità istituzionali degli enti coinvolti; 2.alla base dell’accordo, sussista una reale divisione di compiti e responsabilità; 3.i movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo si configurino solo come ristoro delle spese sostenute, escludendosi il pagamento di un vero e proprio corrispettivo, comprensivo di un margine di guadagno; 4.il ricorso all’accordo non interferisca con il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme comunitarie in tema di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri. Pertanto, la collaborazione tra amministrazioni non può trasformarsi in una costruzione di puro artificio diretta ad eludere le norme e gli atti che approvano l’accordo.
Parere di Precontenzioso n. 215 del 18/12/2013 - rif. PREC 193/13/S d.lgs 163/06 Articoli 2, 34 - Codici 2.1, 34.1
Gara per l'affidamento del servizio di call center - possibilità per l'appaltatore di localizzare l'attività all'estero - verifica dell'anomalia dell'offerta- Una procedura di gara che consenta ai concorrenti di poter localizzare, in tutto o in parte, la struttura operativa e il personale preposto al servizio in altro paese dell'Unione Europea appare rispondente ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e libertà di stabilimento (cfr. l'art. 34,comma 1, lett. f-bis del D. Lgs. n. 163/2006 che ammette la partecipazione alle pubbliche gare degli "operatori economici, ai sensi dell'articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi"). Laddove il disciplinare di gara subordini la localizzazione della struttura all'estero alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante, a quest'ultima non viene attribuita un'insindacabile discrezionalità né tale eventualità rimane confinata alla sola fase di esecuzione dell'appalto. La stazione appaltante potrà legittimamente denegarla soltanto in relazione alle specifiche esigenze descritte nello stesso disciplinare tecnico (garanzia dei livelli qualitativi del servizio per ciascuna attività, garanzia della padronanza della lingua italiana scritta e parlata da parte degli operatori del cali center), sulla base di un giudizio correlato alle concrete modalità di organizzazione del servizio all'estero.
Parere di Precontenzioso n. 205 del 18/12/2013 - rif. PREC 114/13/S d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1, 34.3
Consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro ex art. 34 co. 1 lett. b) D. Lgs. 163/2006.Artt. 276 e 277 d. P.R. 207/2010. Servizio nei settori esclusi- In relazione ad un consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro occorre distinguere tra requisiti di idoneità tecnica e finanziaria il cui possesso è richiesto esclusivamente al consorzio, essendo questi ritenuti cumulabili in capo al consorzio medesimo, e i requisiti di natura generale, di ordine pubblico e di moralità, che vanno, invece, accertati anche in capo alle singole imprese consorziate indicate quali esecutrici (cfr. AVCP Determinazione n. 11/2004; Pareri di precontenzioso nn. 65/2011 e 192/2008).
Parere di Precontenzioso n. 205 del 18/12/2013 - rif. PREC 114/13/S d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1, 34.3
Nello specificare il dettato dell'art. 35 del D. Lgs. 163/2006, il d. P.R. n. 207/2010 prevede all'art. 277, comma 3 che, per la partecipazione di un consorzio a una gara, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dai singoli consorziati e relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo sono sommati; i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori. Ne deriva che i requisiti di capacità tecnico professionale di detti soggetti devono essere richiesti e comprovati nel rispetto di quanto previsto dagli artt. 35 del D.Lgs.163/2006 e 277 del d.P.R. 207/2010.
Parere di Precontenzioso n. 195 del 20/11/2013 - rif. PREC 76/13/S.O.L.S. d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
Artt. 34, comma l, lett. d), 53, comma 3 e 90, comma 1 del D.lgs. n. 163/2006; Art. 92, comma 6 del D.P.R. n. 207/2010 - Raggruppamento temporaneo formato da un raggruppamento temporaneo d'impresa e da un raggruppamento temporaneo di professionisti – Appalto integrato complesso - Compatibilità.----- L'elencazione di cui all'art. 34 del D. Lgs. n. 163/2006 non è tassativa (cfr. C. Stato, Sez. VI, 16 giugno 2009, n. 3897; TAR, Bari, n. 467/2013), riconoscendosi "in ossequio al principio comunitario della massima apertura al fine di creare un mercato concorrenziale, una lettura estensiva della norma con riferimento alla possibilità di partecipazione in RTI di soggetti, quali i consorzi ordinari, che non presentino alcun rischio di falsare lo concorrenza in ragione di possibili finanziamenti pubblici, anche se gli stessi, pur espressamente contemplati in quanto tali, non siano indicati tra quelli che possono partecipare in RTI”.
Parere di Precontenzioso n. 195 del 20/11/2013 - rif. PREC 76/13/S.O.L.S. d.lgs 163/06 Articoli 34, 53, 90 - Codici 34.1, 53.1, 53.1.2, 90.1
Artt. 34, comma l, lett. d), 53, comma 3 e 90, comma 1 del D.lgs. n. 163/2006; Art. 92, comma 6 del D.P.R. n. 207/2010 - Raggruppamento temporaneo formato da un raggruppamento temporaneo d'impresa e da un raggruppamento temporaneo di professionisti – Appalto integrato complesso - Compatibilità. ---- Anche i soggetti che partecipano alla gara per il conferimento di un appalto integrato possono avvalersi della facoltà di designare come progettista un soggetto a sua volta raggruppato, non configurandosi alcun divieto normativo, bensì trovando applicazione il combinato disposto degli artt. 53, comma 3 del D. Lgs. n. 163/2006 e 92, comma 6, del d. P.R. n. 207/2010. Infatti, se l’articolo 53, comma 3, del Codice contempla l’ipotesi in cui alla gara per l’affidamento di un appalto integrato si partecipi in forma raggruppata, tacendo sulla ventilata possibilità da parte di un soggetto a sua volta raggruppato di assumere la veste di progettista, l’articolo 92, comma 6, del Regolamento si esprime in tal senso.
Parere di Precontenzioso n. 194 del 20/11/2013 - rif. PREC 59/13/L d.lgs 163/06 Articoli 34, 37, 59 - Codici 34.1, 37.1, 59.1
Artt. 34 e 37 del D.lgs n.163/2006 e Art. 92 del D.P.R. n. 207/2010 - Disciplinare di gara e divieto di partecipazione in R.T.I e Consorzi di tipo verticali e/o misti - Legittimità della clausola.--- Pur tenendo conto della finalità anti-monopolistica e pro-concorrenziale dell’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese, ciò non esclude che possa inserirsi nel bando uno specifico divieto di partecipare in forma associata, purché espressamente formulato e, ovviamente, obiettivamente giustificato. Il divieto di associarsi in forma verticale o mista può ricorrere nella particolare procedura di gara dell'accordo quadro di cui all'art. 3 comma 13, D.Lg. n. 163/2006, con il quale si accorpano per un periodo determinato prestazioni di tipo omogeneo e ripetitive, rispetto alle quali non c’è certezza ex ante in ordine alla quantità di lavori, servizi o forniture che nel tempo dovranno essere acquisiti, cosicché la stazione appaltante procede all’affidamento dei singoli appalti mano a mano che l’esatta misura e consistenza viene definita. Di qui l’esigenza di assicurarsi la partecipazione di imprese qualificate per tutte le lavorazioni volta per volta da appaltare, esigenza che potrebbe essere vulnerata ove si accedesse alla gara sotto forma di raggruppamento verticale o misto, in cui la pluralità di specializzazioni potrebbe mancare con riferimento ad uno o più interventi.
Parere di Precontenzioso n. 191 del 20/11/2013 - rif. PREC 191/13/F d.lgs 163/06 Articoli 34, 38, 46 - Codici 34.1, 38.1.5, 46.1.1
Art. 38, comma l , lett. m-quater D.Lgs. n. 163/2006- Il codice dei contratti pubblici, adeguandosi alla pronuncia della Corte di Giustizia (sentenza 19 maggio 2009 in C-538/07, richiamata da Consiglio di Stato, sez. VI, 8 giugno 2010, n. 3637), non contempla come causa di esclusione il controllo formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, sia esso formale o sostanziale, individuata sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti tali da far ragionevolmente presumere che le offerte siano riconducibili ad un "unico centro decisionale". La verifica e l'eventuale esclusione sono disposte dalla stazione appaltante soltanto dopo l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica (cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, 22 febbraio 2013, n. 1091, Cons. Stato, sez. VI, 8 giugno 2010 n. 3637; Id., sez. VI, 25 gennaio 2010 n. 247). A tal fine è necessaria adeguata istruttoria da parte della stazione appaltante, supportata, ove la stessa risulti positiva, da idonea motivazione sull’effettiva incidenza dei rapporti fra le due società sul contegno assunto nella gara.
Parere sulla Normativa del 06/11/2013 - rif. AG 55/13 d.lgs 163/06 Articoli 34, 69 - Codici 34.1, 69.1
Lo sviluppo di una clausola sociale in due distinte condizioni di esecuzione, imponibile di manodopera e, assunzione di personale svantaggiato, risulta particolarmente gravosa e restrittiva della libertà di iniziativa economica dell’impresa. Pertanto, all’aggiudicatario andrebbe concessa la facoltà di valutare la compatibilità di una clausola con la propria struttura operativa e organizzazione di impresa e, in ogni caso, andrebbe indicata una preferenza esclusiva dell’Amministrazione per l’una o per l’altra clausola.
Parere sulla Normativa del 06/11/2013 - rif. AG 55/13 d.lgs 163/06 Articoli 2, 34, 69 - Codici 2.1, 34.1, 69.1
L’applicabilità, quale condizione di esecuzione dell’appalto, di una clausola che obblighi ad assumere stabilmente una percentuale minima di lavoratori non inferiore al 10% del numero complessivo dei lavoratori effettivamente utilizzati, risulta conforme all’art. 69 D. Lgs. n. 163/2006, purché compatibile con il diritto comunitario, in particolare, con i criteri individuati dal Regolamento CE del 12 dicembre 2002, n. 2204 sulle condizioni di compatibilità degli aiuti di stato di contrasto alla disoccupazione.
Parere sulla Normativa del 06/11/2013 - rif. AG 55/13 d.lgs 163/06 Articoli 34, 69 - Codici 34.1, 69.1
L’inserimento di una clausola sociale c.d. di imponibile di manodopera, che determini il riassorbimento delle maestranze del precedente appalto, non può alterare o forzare la valutazione dell’aggiudicatario in ordine al dimensionamento dell’impresa, né può imporre un obbligo di integrale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto senza previa valutazione di compatibilità con l’organizzazione di impresa, nel duplice senso che, sia il numero dei lavoratori sia la loro qualifica, devono essere armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria, e con le esigenze tecnico-organizzative previste (Cons. Stato, V, 15 giugno 2009, n. 3900; cfr. anche Parere Avcp n. 44/2010, Parere Avcp AG 41/2012 Ag 4472013 , e delibera Avcp n. 97/2012, Parere AG 44/2013).
Parere sulla Normativa del 09/10/2013 - rif. AG 49/2013 d.lgs 163/06 Articoli 34, 36 - Codici 34.1, 34.3, 36.1
Richiesta di parere Consip – Consorzi stabili e consorzi di cooperative - Divieto di modificazione soggettiva ex art. 37, comma 9, Codice - Sostituzione delle imprese del consorzio stabile – Sostituzione delle imprese nel Consorzio di cooperative di produzione e lavoro - Corretta interpretazione delle norme – Precisazioni in merito alla modificabilità soggettiva dei partecipanti di un consorzio stabile e figure affini- Il consorzio di cooperative di produzione e lavoro “è dotato di soggettività giuridica autonoma e stabile, diversamente da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese, sicché il rapporto che lega le cooperative consorziate alla struttura consortile è un rapporto di carattere organico, quindi, non è dubitabile che il consorzio sia l'unico soggetto interlocutore dell'amministrazione appaltante, che in quanto tale partecipa alla procedura non come mandatario, ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità” (Consiglio di Stato, VI, 29 aprile 2003, n. 2183). I consorzi di cooperative sono, in altri termini, equiparati quoad naturam ai consorzi stabili e non ai consorzi ordinari. La giurisprudenza è assai chiara in questo, affermando più esplicitamente che “l'art. 34, c. 1, lett. e), del D. Lgs. 163/2006 rinvia, in tema di partecipazione alle procedure di affidamento dei consorzi ordinari di imprese, all'art. 37 del medesimo decreto e quest'ultimo, al c. 7, stabilisce che solo i consorzi di cui alla lett. d) del suddetto art. 34 ,siano obbligati ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono.
Parere sulla Normativa del 09/10/2013 - rif. AG 49/2013 d.lgs 163/06 Articoli 34, 37 - Codici 34.1, 37.1
Con riguardo ai consorzi tra cooperative di produzione e lavoro, in merito alla legittimità della modifica soggettiva delle ditte esecutrici rispetto alle ditte indicate in sede di gara, si deve ritenere che la normativa dettata per i consorzi stabili all’art. 36, sia applicabile analogicamente al caso delle cooperative di produzione e lavoro, in virtù della loro identità ontologica. In tal senso, deve considerarsi consentita, in quanto legittima, la modifica soggettiva, anche in senso additivo, aggregando nuovi soggetti in aggiunta o in sostituzione, rispetto a quelli inizialmente indicati in sede di gara. Tale conclusione merita, tuttavia, alcuni chiarimenti volti a scongiurarne un’errata applicazione. Occorre, infatti, chiarire che l’apertura interpretativa nel senso della modificabilità soggettiva dei consorzi stabili (e dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro) non può consentire di configurare una facoltà rimessa al mero arbitrio del concorrente, al quale sarebbe così consentito di modificare senza alcun limite in corso di esecuzione i soggetti indicati in fase di gara. Le modifiche sono consentite soltanto per motivi sopravvenuti e non certo per motivi già sussistenti al momento della gara: non è, ammissibile infatti, un comportamento del consorzio preordinato a sottoporre a controlli determinate imprese, perché poi siano sostituite con altre in fase di esecuzione. Ne deriva che la modificazione soggettiva del partecipante è consentita tra la fase di gara e la fase di esecuzione, alla stessa stregua di quanto prescritto dall’art. 37, comma 9, il quale afferma che “salvo quanto disposto dai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”: nel caso in esame, infatti, i limiti imposti alla modificabilità soggettiva sono più ampi di quelli previsti per i consorzi ordinari e RTI, ma tuttavia devono essere esercitati laddove, tra le due fasi, eventi sopravvenuti non consentano al consorzio aggiudicatario di mantenere la medesima formazione.
Parere di Precontenzioso n. 125 del 17/07/2013 - rif. PREC 112/13/L d.lgs 163/06 Articoli 34, 36, 49 - Codici 34.1, 36.1, 49.1
Consorzi stabili. Qualificazione. Avvalimento- Nell’ambito di un ‘offerta presentata da un consorzio stabile ex art. 34, co. 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163/2006 – che abbia indicato, in sede di gara, l’impresa consorziata esecutrice dei lavori (in possesso delle qualificazioni richieste dal bando) – non è necessario che quest’ultima produca anche la specifica dichiarazione di individuazione e messa a disposizione delle risorse e dei mezzi prestati per l’esecuzione dell’appalto, prevista dall’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006 e dall’art. 88 del d. P. R. 207/2010 in capo all’ausiliaria nel caso di avvalimento. Ciò in quanto l’art. 36 del D. Lgs. n. 163/2006 e l’art. 94 del d. P.R. n. 207/2010 autorizzano un consorzio stabile, in ragione dei necessari requisiti di “stabilità” propri dell’istituto (cfr. AVCP Determinazione n. 11/2004), ad avvalersi, a fini di qualificazione, dei requisiti dei consorziati (maggiormente se consorziati indicati già in sede di gara come esecutori dei lavori), senza dover ricorrere alle condizioni imposte dall’art. 49 del D. Lgs n. 163/2006 in relazione ad altre forme di raggruppamento.
Deliberazione n. 4 del 25/01/2012 - rif. Fascicolo n. 3141/2011 d.lgs 163/06 Articoli 34, 52 - Codici 34.1, 52.1
Non è conforme alle disposizioni di cui all’art. 34 del Codice dei contratti la limitazione della partecipazione ad una gara alle sole cooperative di tipo A; tale limitazione non può fondarsi sulle disposizioni di cui alla legge 8 novembre 1991 n. 381 il cui art. 5, comma 1, consente agli enti pubblici ed alle società di capitali a partecipazione pubblica di stipulare "anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della p.a. apposite convenzioni con le cooperative sociali per la fornitura di "beni o servizi" diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, il cui importo stimato sia inferiore alla c.d. soglia comunitaria e purché tali convenzioni siano finalizzate alla creazione di opportunità di lavoro per le persone svantaggiate. La stessa legge 381, all’art. 1, infatti, menziona le cooperative c.d. di tipo A aventi ad oggetto la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi e quelle di tipo B, le quali svolgono attività diverse - agricole, industriali, commerciali o di servizi - finalizzate all'inserimento lavorativo di persone svantaggiate. Le deroghe di cui all’art. 5 citato sono, pertanto, consentite solo ove si intenda stipulare dei contratti con cooperative di tipo B e sempre che l’importo dell’affidamento non superi la soglia di rilevanza comunitaria
Parere di Precontenzioso n. 234 del 21/12/2011 - rif. PREC 184/11/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 34 - Codici 2.1, 34.1
Il bando di gara che ammetta genericamente a partecipare alla gara, per espressa disposizione, i soggetti di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 163/2006 non può considerarsi ambiguo ed essere interpretato, in conformità al principio del favor partecipationis, in contrasto con il principio costituzionale di buon andamento.
Parere di Precontenzioso n. 197 del 10/11/2011 - rif. PREC 92/11/S d.lgs 163/06 Articoli 34, 37 - Codici 34.1, 37.1
Il Codice dei contratti, (lett. c) ed e) dell’art. 34), considera la società consortile di cui all’art. 2615 ter c.c. come una particolare forma giuridica nella quale i consorzi possono presentarsi. Inoltre, sottopone alla disciplina di cui all’art. 37, sia i raggruppamenti temporanei che i consorzi ordinari, i quali possono presentarsi anche in forma di società consortile. Nella determinazione n. 11/2004, l’ Autorità ha evidenziato che la predetta assimilazione comporta che i consorzi ordinari di concorrenti, non potendo avere una propria qualificazione, partecipano alle gare utilizzando le qualificazioni dei propri consorziati (TAR Bologna, sez. I, 13 febbraio 2003, n. 97). Pertanto, non possono partecipare ad una gara per conto solo di alcuni dei consorziati, essendo tale possibilità espressamente prevista soltanto per i consorzi di cooperative, per i consorzi artigiani (art. 37, comma 7 del Codice) e per i consorzi stabili (art. 36, comma 5 del Codice) e, come chiarito dalla suddetta determinazione: “ove vogliano partecipare ad una gara solo alcune imprese consorziate, queste devono vincolarsi, al pari di una associazione temporanea di imprese, attraverso un mandato collettivo speciale con rappresentanza, irrevocabile come stabiliscono le norme”.
Deliberazione n. 68 del 06/07/2011 - rif. Fascicolo: GE/10/19238 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
L’art. 34, comma 1, lett. e) del d.lgs. 163/2006 include tra i soggetti cui possono essere affidati contratti pubblici i “consorzi ordinari di concorrenti” costituiti ai sensi dell’art. 2602 c.c. per i quali, per la loro assimilazione ai raggruppamenti temporanei, la norma rinvia al successivo art. 37 sulla partecipazione alle gare. Nel caso di forniture e servizi il comma 4 di detto art. 37 stabilisce che nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. In tal modo la stazione appaltante può verificare che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale, essendo necessario rispettare il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 416).
Parere sulla Normativa del 22/06/2011 - rif. AG 18/2011 d.lgs 163/06 Articoli 1, 33, 34 - Codici 1.2, 33.1, 34.2
Nel caso di compartecipazione societaria dell’Amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente, rinvenibile nelle ipotesi di società in house o di società miste, il rapporto di collegamento e/o controllo tra stazione appaltante e operatore economico non preclude la partecipazione di quest’ultimo alla gara indetta dall’Ente proprietario, ancorché avente ad oggetto il medesimo servizio già espletato dalla società (nella specie servizio di trasporto pubblico locale), ferma restando la possibilità per la stazione appaltante di avvalersi, ai sensi dell’art. 33 del d.lgs. n. 163 del 2006 e nei limiti dello statuto societario, della collaborazione della società Consip S.p.A., al fine di evitare potenziali conflitti di interesse suscettibili di alterare il confronto concorrenziale in sede di gara.
Parere sulla Normativa del 22/06/2011 - rif. AG 18/2011 d.lgs 163/06 Articoli 1, 34 - Codici 1.2, 34.2
Il rapporto di collegamento e/o controllo tra stazione appaltante e operatore economico, rinvenibile nelle ipotesi di società in house o di società miste, non preclude a queste ultime la possibilità di partecipare a gare indette dall’Ente proprietario e/o controllante per l’affidamento di servizi pubblici locali già affidati alle dette società, atteso che la compartecipazione societaria dell’Amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento e, in assenza di prove in ordine a specifiche violazioni delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’Ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara (Fattispecie concernente i potenziali rischi distorsivi degli equilibri concorrenziali nel caso di partecipazione di società in house o miste a gara indetta dall’Ente controllante per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale da esse già espletato, nel periodo di vigenza dell’art. 23-bis, comma 4, del D.L. 25 giugno 2008 n. 112, introdotto con la legge di conversione n. 133 del 6 agosto 2008, ora abrogato dal d.P.R. 18 luglio 2011, n. 113, in seguito a referendum popolare del 12-13 giugno 2011).
Parere di Precontenzioso n. 87 del 19/05/2011 - rif. PREC 5/10/S d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
Non sussistono ostacoli normativi ad ammettere alle procedure di gara le cooperative sociali, rientrando tra i soggetti a cui possono essere affidati contratti pubblici (art. 34, comma 1, lettera a). Infatti, le cooperative sociali di tipo “B” che si avvalgono prevalentemente di personale svantaggiato ai sensi della legge 381/1991, potendo fruire di una base imponibile contributiva ridotta e di un regime tributario agevolato, possono formulare offerte economiche contenute. Lo scopo delle cooperative sociali è infatti quello di offrire una “occasione di lavoro protetta” al personale svantaggiato, così perseguendo finalità sociali più che economiche che non implicano margini di guadagno significativi, ma un sostanziale pareggio dei costi. Tale circostanza non determina di per sé una turbativa della concorrenza e della par condicio nell’accesso ai pubblici appalti costituendo il riflesso dell’applicazione di una normativa speciale rivolta ad obiettivi di interesse pubblico.
Determinazione n. 7 del 21/10/2010 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
L’elenco riportato nell’articolo 34, del D. Lgs. n. 163/2006 non è da considerarsi esaustivo dei soggetti di cui è ammessa la partecipazione alle gare indette per l’affidamento dei contratti pubblici. Per il diritto comunitario, la nozione di impresa comprende qualsiasi ente che esercita un’attività economica consistente nell’offerta di beni e servizi su un determinato mercato, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento; si tratta, quindi, di una nozione dai confini ampi, che prescindono da una particolare formula organizzativa e dalla necessità di perseguire finalità di lucro. Alla stregua dell'orientamento espresso dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 23 dicembre 2009 (causa C-305/08), non sembra potersi affermare, in via generale, l'esistenza di un divieto per gli operatori pubblici a partecipare alle procedure ad evidenza pubblica. In sostanza, la definizione comunitaria di impresa non discende da presupposti soggettivi, quali la pubblicità dell’ente o l’assenza di lucro, ma da elementi puramente oggettivi quali l’offerta di beni e servizi da scambiare con altri soggetti, nell’ambito, quindi, di un’attività di impresa che può non essere l’attività principale dell’organizzazione. Inoltre, la possibilità per le Università di operare sul mercato sarebbe espressamente prevista dall'articolo 7, comma 1, lett. c), della legge 168/1989, che include, tra le entrate degli atenei, anche i corrispettivi di contratti e convenzioni, nonché dall’articolo 66, del d.P.R. 382/1980, rubricato “Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica” che prevede che le Università possano eseguire attività di ricerca e consulenza, stabilite mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e privati, con l’unico limite della compatibilità delle suddette attività con lo svolgimento della funzione scientifica e didattica che per gli Atenei rimane prioritaria.
Parere sulla Normativa del 22/07/2010 - rif. AG31/2010 d.lgs 163/06 Articoli 131, 34, 36, 37 - Codici 131.1, 34.3, 36.1, 37.1
L’espressione “consorzi di imprese” contenuta nell’art. 89 del D.Lgs. n. 81/2008, deve essere intesa come riferita a tutti i soggetti con natura plurima, abilitati ai sensi del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 alla partecipazione a gare pubbliche ed all’assunzione dei relativi lavori, dunque comprensiva anche delle ATI e delle diverse tipologie di consorzio ivi previste. In tutti tali casi, il legislatore richiede l’individuazione di una unica impresa affidataria ai fini dell’espletamento dei compiti in materia di sicurezza sanciti negli articoli 96 e 97 del D.Lgs. n. 81/2008. Tale individuazione è rimessa alla libera determinazione delle parti - ancorché per le ATI tale ruolo dovrebbe essere svolto dalla mandataria - e deve essere comunicata alla stazione appaltante in sede di stipula del contratto d’appalto.
Parere di Precontenzioso n. 101 del 27/05/2010 - rif. PREC 137/09/L d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
Con riferimento alla partecipazione alle gare di università e istituti di ricerca, è stato recentemente affermato che è ammesso a presentare offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione, indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato o di diritto pubblico e di essere attivo sul mercato in modo sistematico oppure soltanto occasionale o, ancora, dal fatto di essere sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno. Un’interpretazione restrittiva della nozione di operatore economico, sarebbe gravemente pregiudizievole per la collaborazione tra attività di ricerca e attività d’impresa e rappresenterebbe una restrizione della concorrenza. Per tali organismi, non aventi finalità di lucro, ma volti principalmente alla didattica e alla ricerca, gli Stati membri possono autorizzare o non autorizzare tali soggetti ad operare sul mercato in funzione della circostanza che l’attività in questione sia compatibile o meno con i loro fini istituzionali e statutari (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 23 dicembre 2009, resa nella causa c-305/08).
Parere di Precontenzioso n. 62 del 25/03/2010 - rif. PREC 163/09/S d.lgs 163/06 Articoli 34, 55 - Codici 34.1, 55.2
In riconoscimento dell'autonomia organizzativa degli operatori economici che concorrono alla gara, l’art. 51 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 consente la modificazione soggettiva degli stessi, sia con riferimento alla fase dell'offerta, che a quella dell'aggiudicazione e della stipulazione del contratto, con conseguente vincolo per la stazione appaltante di ammettere alle distinte fasi della procedura concorsuale i soggetti subentranti, previo accertamento in capo ad essi dei requisiti previsti per la partecipazione alla gara. In una procedura ristretta per l’affidamento di servizi, devono ritenersi acquisiti in capo al soggetto cedente e, come tali, trasferibili al cessionario gli esiti della prequalificazione, alla cui stregua le imprese vengono ammesse a presentare le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera di invito.
Parere di Precontenzioso n. 55 del 11/03/2010 - rif. PREC 188/09/S d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
La trasformazione di una società da uno ad altro dei tipi previsti dalla legge non si traduce nell'estinzione di un soggetto e nella correlativa creazione di un altro, in luogo di quello precedente, ma configura una vicenda meramente evolutiva e modificativa del medesimo soggetto, la quale non incide sui rapporti sostanziali e processuali che ad esso fanno capo.
Parere di Precontenzioso n. 48 del 11/03/2010 - rif. PREC 115/09/S d.lgs 163/06 Articoli 34, 37 - Codici 34.1, 34.3, 37.1
L’art. 34 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 deve essere interpretato nel senso che l’elenco ivi contenuto non abbia carattere tassativo. Non è preclusa, pertanto, la partecipazione ad una gara d’appalto di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese composto da un consorzio ordinario e da una società.
Parere di Precontenzioso n. 30 del 10/02/2010 - rif. PREC 158/09/S d.lgs 163/06 Articoli 34, 7 - Codici 34.1, 7.1
Le annotazioni riferite a collegamenti/controlli, pur se intervenute in epoca poco recente forniscono comunque utili indicazioni alle stazioni appaltanti ai fini della valutazione complessiva dell’affidabilità delle imprese e, quindi, costituiscono una necessaria forma di pubblicità da inserire nel Casellario informatico. Una siffatta tipologia di annotazioni, però, non può costituire motivo di automatica esclusione da successive gare a cui l’impresa annotata intenda partecipare.
Parere di Precontenzioso n. 158 del 17/12/2009 - rif. PREC 70/09/S d.lgs 163/06 Articoli 34, 37 - Codici 34.1, 37.1
Al consorzio ordinario di concorrenti, costituito ai sensi dell’art. 2602 c.c. (art. 34, comma 1, lett. e) del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163), si applicano le disposizioni di cui all’art. 37 d. lgs 163/2006 dettate per i raggruppamenti temporanei di imprese. La predetta assimilazione comporta che i consorzi ordinari di concorrenti non possono avere una propria qualificazione e, quindi, partecipano alle gare utilizzando le qualificazioni dei propri consorziati. Siffatti consorzi non possono partecipare ad una gara per conto solo di alcuni dei consorziati, essendo tale possibilità espressamente prevista soltanto per i consorzi di cooperative, per i consorzi artigiani (art. 37, comma 7) e per i consorzi stabili (art. 36, comma 5 del Codice). Non essendo prevista nessuna disposizione analoga per i consorzi ordinari di concorrenti, conseguentemente, qualora vogliano partecipare ad una gara solo alcune imprese consorziate, queste devono vincolarsi, al pari di una associazione temporanea di imprese, attraverso un mandato collettivo speciale, irrevocabile e con rappresentanza (cfr. Determinazione 11/2004).
Parere di Precontenzioso n. 131 del 19/11/2009 - rif. PREC 284/08/S d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
In accordo al costante orientamento giurisprudenziale, deve essere considerata illegittima la partecipazione a gare di appalti pubblici delle associazioni di volontariato di cui alla L. n. 266/1991 (legge quadro sul volontariato), in quanto l’espletamento di una procedura di selezione del contraente, fondata sulla comparazione delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnica - economica, risulta essere inconciliabile con il riconoscimento alle associazioni di volontariato, ex art. 5 della citata L. n. 266/1991, della possibilità di usufruire di proventi costituiti esclusivamente da rimborsi derivanti da convenzioni che prescindono dalle regole di concorrenza.
Parere di Precontenzioso n. 129 del 19/11/2009 - rif. PREC 07/09/S d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
In relazione all’affidamento dell’attività di controllo di conformità e qualità del servizio di refezione scolastica, non è conforme alla normativa di settore scindere in due parti le attività da gestire, incaricando per un anno, in forma sperimentale, un professionista tecnologo alimentare che svolga le attività professionali ordinarie e straordinarie giornaliere (sopralluoghi, prelievi di campioni, verifiche, reportistica, ecc.) ed affidando separatamente la gestione delle analisi di laboratorio ad una struttura da individuare a cura dell’Ente a seguito di apposita separata procedura. Infatti, la suddetta scelta appare potenzialmente elusiva della normativa in materia di appalti pubblici e, conseguentemente, restrittiva della platea dei possibili concorrenti, considerato che l’oggetto dell’attività per cui il Comune ha indetto la contestata pubblica selezione rientra nell’elenco dei servizi di cui all’Allegato II A del D. Lgs. n. 163/2006, categoria 12 “servizi affini di consulenza scientifica e tecnica” e “servizi di sperimentazione tecnica e analisi”, e che la procedura selettiva bandita dall’Amministrazione comunale, i requisiti di partecipazione e di valutazione stabiliti e il contratto che la stessa ha inteso stipulare impediscono di fatto la partecipazione a tutti i soggetti indicati dall’art. 34 del citato D. Lgs. n. 163/2006, che contempla soggetti organizzati sia in forma individuale sia in forma societaria.
Parere sulla Normativa del 05/11/2009 - rif. AG-31/09 d.lgs 163/06 Articoli 118, 34, 38 - Codici 118.1, 34.2, 38.1.5
L’autonomia delle imprese operanti in gruppo implica – da un lato – l’obbligo da parte delle stazioni appaltanti, in ossequio al novellato art. 38, comma 1, lett. m-quater e comma 2 ultimo periodo del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di procedere alla valutazione caso per caso delle posizioni dei concorrenti in situazioni di controllo o collegamento, al fine di accertare l’eventuale imputabilità ad un unico centro decisionale delle offerte da questi formulate in sede di gara. Dall’altro, consente di ritenere pienamente operante anche nell’ipotesi del gruppo di imprese la disciplina del subappalto di cui all’art. 118 del Codice, trattandosi di subaffidamento ad operatori dotati di propria giuridica individualità.
Parere sulla Normativa del 05/11/2009 - rif. AG-31/09 d.lgs 163/06 Articoli 34, 38 - Codici 34.2, 38.1.5
Nelle ipotesi di controllo e collegamento la stazione appaltante è tenuta verificare se in concreto sussiste un condizionamento di un’impresa su un’altra nella formulazione dell’offerta, attivando un apposito subprocedimento di verifica in contraddittorio con le concorrenti interessate.
Parere di Precontenzioso n. 119 del 22/10/2009 - rif. PREC 01/09/S d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
Il decreto legislativo 24 marzo 2006, n. 155, recante disciplina dell’impresa sociale, a norma della legge 13 giugno 2005, n. 118, ha dato pratica attuazione alla nozione di impresa sociale, riconoscendo alla stessa la legittimazione a esercitare in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale e con particolari requisiti (indicati negli articoli 2, 3 e 4 del medesimo decreto legislativo). In particolare, deve essere evidenziato che uno dei settori di utilità sociale, rispetto ai quali l’esercizio professionale dell’attività da parte dell’impresa sociale è pienamente ammesso, è costituito, giusta quanto previsto dall’articolo 2, comma 1, lettere e), f) e g) del citato D.Lgs. n. 155/2006, dalla gestione in funzione di tutela dell’ambiente, dell’educazione e del turismo sociale. Tali soggetti, pertanto, possono partecipare alle procedure per l’affidamento del servizio di implementazione del sistema di gestione ambientale dei comuni e degli altri enti locali.
Parere di Precontenzioso n. 81 del 30/07/2009 - rif. Prec 46/09/F d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
A meno che il bando di gara non preveda diversamente, è permessa la partecipazione ad una procedura di gara di un operatore economico italiano , distributore del prodotto oggetto di fornitura, che ha precisato, in sede di istanza di partecipazione, di approvvigionarsi presso un’impresa extracomunitaria.
Parere sulla Normativa del 23/04/2009 - rif. AG 11/09 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.2
Con determinazione n. 1 del 29 marzo 2007 l’Autorità ha rammentato che, sulla base della situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile, si forma una presunzione juris et de jure di conoscibilità dell’offerta della controllata da parte della controllante, che comporta l’esclusione dalla gara. L’art. 34, comma 2 seconda parte, prevede invece una situazione di collegamento, per la quale la determinazione n. 1/2007 ha chiarito che l’amministrazione può esercitare il potere di esclusione solo allorché disponga di elementi significativi e oggettivi che non lascino margine di dubbio sul collegamento sostanziale. Tale situazione può essere anche desunta da elementi indiziari, purché sempre oggettivi, concordanti, numerosi e univoci.
Parere di Precontenzioso n. 37 del 11/03/2009 - rif. PREC376/08/S d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
I soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere a), b), c), d) e) ed f), del d. lgs. 12 aprile 2006 rivestono la qualifica di “operatore economico”, termine con il quale si intende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o un consorzio di essi. In via generale, pertanto, persone fisiche che si riuniscono al fine di offrire sul mercato congiuntamente la prestazione di un servizio (ad esempio ingegneri o architetti), rientrano, senza dubbi, nell’alveo di applicazione dell’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006.
Parere di Precontenzioso n. 26 del 26/02/2009 - rif. PREC295/08/S d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
Non è conforme alla normativa di settore la partecipazione a gare di appalti pubblici delle associazioni di volontariato, in quanto l’espletamento di una procedura di selezione del contraente, fondata sulla comparazione delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnica - economica, risulta essere inconciliabile con il riconoscimento alle associazioni di volontariato, ex art. 5 della l. 11 agosto 1991, n. 166 (legge quadro sul volontariato), della possibilità di usufruire di proventi costituiti esclusivamente da rimborsi derivanti da convenzioni che prescindono dalle regole di concorrenza. Risulta evidente, pertanto, che la stipulazione di un contratto a titolo oneroso si pone come incompatibile con la normativa nazionale in materia di volontariato.
Deliberazione n. 66 del 23/12/2008 d.lgs 163/06 Articoli 34, 37 - Codici 34.3, 37.1
Sul tema della qualificazione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi, si può considerare che, da una parte, ci sono tipologie di soggetti imprenditoriali che hanno soggettività giuridica in sé considerata e, quindi, tali da poter essere essi stessi in possesso dei requisiti di qualificazione, dall’altro esistono moduli organizzativi attraverso i quali più imprese si presentano collegate, coordinate, raggruppate tra loro senza che il raggruppamento assuma una soggettività giuridica propria e, pertanto, essere esso stesso in possesso dei requisiti di qualificazione (cfr. determinazione 11/2004).
Parere di Precontenzioso n. 266 del 17/12/2008 - rif. PREC354/08/S d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
Non è conforme alla normativa di settore la partecipazione a gare di appalti pubblici delle associazioni di volontariato, in quanto l’espletamento di una procedura di selezione del contraente, fondata sulla comparazione delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnica - economica, risulta essere inconciliabile con il riconoscimento alle associazioni di volontariato, ex art. 5 della l. 11 agosto 1991, n. 166 (legge quadro sul volontariato), della possibilità di usufruire di proventi costituiti esclusivamente da rimborsi derivanti da convenzioni che prescindono dalle regole di concorrenza. Risulta evidente, pertanto, che la stipulazione di un contratto a titolo oneroso si pone come incompatibile con la normativa nazionale in materia di volontariato. L’eventuale utilizzo di volontari deve essere di solo supporto e non deve costituire un’attività che concorre a formare il punteggio tecnico.
Parere di Precontenzioso n. 260 del 17/12/2008 - rif. PREC202/08/S d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.2
Ai fini dell’applicazione dell’art. 34, c. 2 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 il controllo cd. esterno (o contrattuale) si configura nei casi in cui esiste tra due società un rapporto negoziale con vincolo di esclusiva (es. contratti di franchising), ovvero un rapporto negoziale mediante il quale l’attività della controllata è economicamente subordinata dalle volontà o dalle decisioni della controllante, realizzandosi, in tale ultima fattispecie, una oggettiva dipendenza economica sicché la sopravvivenza della controllata è condizionata dalla volontà della controllante. I bandi di gara, peraltro, possono prevedere l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si siano in qualunque modo e fine accordati con altri partecipanti, ponendo in essere situazioni oggettive potenzialmente lesive della par condicio tra i concorrenti o della segretezza dell’offerte (cfr. Atto di regolazione 27/2000).
Deliberazione n. 32 del 30/07/2008 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
Stante il carattere tassativo dell’elenco dei soggetti aventi diritto ad essere affidatari di incarichi di progettazione, contenuto nell’art. 17 della l. 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.i. risulta non conforme al dettato normativo l’affidamento di detti incarichi a dipartimenti universitari, fatta salva la possibilità per gli stessi di costituire apposite società in base all’autonomia riconosciuta alle Università dalla legge 168/1989 (cfr. Deliberazione 119 del 18.4.2007).
Parere di Precontenzioso n. 201 del 17/07/2008 - rif. PREC123/08/S d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.2
Non costituisce elemento sufficiente ed autonomamente idoneo a far presupporre la sussistenza di un unico centro decisionale ai sensi dell’art. 34 d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il fatto che, successivamente allo scadere del termine per la presentazione delle offerte, due partecipanti ad una gara d’appalto abbiano intrapreso una trattativa volta alla fusione per incorporazione.
Parere di Precontenzioso n. 200 del 17/07/2008 - rif. PREC283/08/S d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.2, 34.3
Per costante giurisprudenza, il rapporto tra i consorzi ex legge 422/1909 e le cooperative ad essi associate, può essere ricondotto al rapporto fra società commerciale e socio. Ne discende, pertanto, che attraverso la struttura comune di impresa il consorzio esercita una funzione d’intermediazione tra le imprese consorziate ed i terzi, strumento di supporto tecnico economico e finanziario che svolge detta attività nell’interesse e per conto delle imprese consorziate, tramite l’imputazione dei contratti e dei rapporti giuridici a sé stesso. La contemporanea partecipazione alla gara del consorzio di cooperative e della cooperativa consorziata, in caso di mancata indicazione da parte del consorzio del consorziato per il quale concorre, determina l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, ed è, pertanto, causa di esclusione ex articolo 34, comma 2, secondo periodo del d. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Parere di Precontenzioso n. 192 del 10/07/2008 - rif. PREC233/08/L d.lgs 163/06 Articoli 34, 38, 40 - Codici 34.3, 38.1, 40.1
Premesso che i consorzi tra imprese artigiane dimostrano la propria capacità tecnica mediante la qualificazione dell’intero consorzio, le imprese consorziate (singolarmente considerate) chiamate ad eseguire lavori, devono essere in possesso dei requisiti moralità generale e non anche della capacità tecnica.
Parere di Precontenzioso n. 144 del 08/05/2008 - rif. PREC195/08/S d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.2
È conforme alla normativa di settore il bando di gara che, fermo il divieto di cui all’art. 34, c. 2 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, permette a imprese che si trovino in situazione di collegamento e controllo di partecipare a differenti lotti della medesima procedura.
Parere di Precontenzioso n. 127 del 23/04/2008 - rif. PREC528/07 d.lgs 163/06 Articoli 118, 34 - Codici 118.1, 34.1
È legittima la partecipazione a gare pubbliche di persone giuridiche quali il CNR, il CENSIS, il FORMEZ e l’IFOA che, pur non figurando nell’elencazione di cui all’art. 34 del Codice dei contratti, rientrano pacificamente nel novero dei “prestatori di servizi” ai sensi della disciplina comunitaria, come produttori di beni e servizi sul mercato. La loro legittimazione a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici si riflette anche sull’eventuale autorizzazione al subappalto a tali soggetti.
Parere di Precontenzioso n. 110 del 09/04/2008 - rif. PREC14/08/S d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.2
La particolare organizzazione dei Lloyd’s di Londra, consente che diversi Sindacati dei Lloyd’s stessi presentino autonome offerte in una medesima gara, senza che, di per sé, ciò alteri la segretezza delle offerte.
Parere di Precontenzioso n. 101 del 09/04/2008 - rif. PREC523/07 d.lgs 163/06 Articoli 34, 38 - Codici 34.3, 38.1.2
Ai fini dell’applicazione della causa di esclusione di cui all’art 38, c. 1, lett. f del d. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ai consorzi, si rileva che in virtù del rapporto organico esistente nel vincolo consortile, l'imputazione dei contratti e dei rapporti giuridici, la qualità di appaltatore, e la relativa responsabilità, è propria del solo consorzio. Ne discende che la risoluzione contrattuale rileva nei confronti del consorzio, unico soggetto su cui ricade, nella sua qualità di formale titolare del rapporto esterno, ogni responsabilità nei confronti del committente
Parere di Precontenzioso n. 58 del 28/02/2008 - rif. PREC221/07 -PREC250/07 d.lgs 163/06 Articoli 34, 64 - Codici 34.2, 64.1
Nel caso in cui il bando di gara preveda espressamente l’esclusione dei concorrenti che si trovino in una delle situazioni disciplinate dall’art. 2359 del c.c. e che non rendano tutte le dichiarazioni previste, tra le quali anche quella di sussistenza della situazione di controllo, il concorrente che abbia omesso la relativa dichiarazione, seppur negativa, incorrerebbe nell’esclusione dalla gara per aver contravvenuto alla esplicita previsione del bando di gara.
Parere di Precontenzioso n. 29 del 31/01/2008 - rif. PREC274/07 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
Non è conforme alla normativa di settore la partecipazione a gare di appalti pubblici delle associazioni di volontariato, in quanto l’espletamento di una procedura di selezione del contraente, fondata sulla comparazione delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnica - economica, risulta essere inconciliabile con il riconoscimento alle associazioni di volontariato, ex art. 5 della l. 11 agosto 1991, n. 166 (legge quadro sul volontariato), della possibilità di usufruire di proventi costituiti esclusivamente da rimborsi derivanti da convenzioni che prescindono dalle regole di concorrenza. Risulta evidente, pertanto, che la stipulazione di un contratto a titolo oneroso si pone come incompatibile con la normativa nazionale in materia di volontariato.
Deliberazione n. 5 del 30/01/2008 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
All’affidamento dei contratti pubblici possono concorrere gli “operatori economici” cioè i soggetti in possesso di particolari qualità professionali, con conseguente esclusione dei privati cittadini, anche nell’ambito di raggruppamenti temporanei.
Parere di Precontenzioso n. 17 del 23/01/2008 - rif. PREC498/07 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.2
La semplice partecipazione azionaria, senza ricoprire alcuna carica, ad un S.p.A. non può comportare in capo al socio di minoranza alcun potere di effettiva gestione della società. Detto elemento non appare di per sé sufficiente ad integrare il presupposto applicativo dell’esclusione dalla gara di cui all’art. 34 comma 2 del D.Lgs. del 12 aprile 2006, n. 163, in considerazione dell’assenza di gravi indizi necessari ai fini dell’individuazione della fattispecie del collegamento sostanziale,
Parere sulla Normativa del 20/12/2007 - rif. AG 17-07 d.lgs 163/06 Articoli 1, 34 - Codici 1.2, 34.1
Nel caso di partecipazione di un organismo di diritto pubblico ad una società per azioni, i reciproci rapporti, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica bandite dall’organismo di diritto pubblico cui partecipa la società per azioni, sono, di fatto, presupposti per la potenziale violazione dei principi di buon andamento e imparzialità nonché del principio della parità di trattamento che deve presiedere le procedure ad evidenza pubblica, e pertanto la partecipazione della società per azioni alle procedure di gara indette dall’organismo di diritto pubblico da cui è partecipata configura un’ipotesi di conflitto di interessi ed è, quindi, inammissibile.
Deliberazione n. 307 del 06/12/2007 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
La Croce Rossa Italiana può partecipare alle procedure ad evidenza pubblica indette da una stazione appaltante, purché rientranti nelle attività che la stessa svolge in base alle proprie regole statutarie ed in condizione di par condicio con gli altri concorrenti. Quest 'ultima precisazione riguarda, in particolare, i costi sostenuti per il personale che viene adibito allo svolgimento delle prestazioni dedotte in appalto, con particolare riferimento all’utilizzo di personale dipendente o volontario.
Parere di Precontenzioso n. 117 del 22/11/2007 - rif. PREC254/07 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.3
Per quanto attiene ai consorzi di cooperative, solamente nei confronti dei consorziati indicati quali soggetti esecutori dell’appalto vige il divieto di partecipazione, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara. I consorziati non indicati dal consorzio partecipante alla gara come esecutori dei lavori possono, pertanto, partecipare alla gara in forma individuale. Qualora negli organi amministrativi del consorzio di cooperative ovvero di imprese artigiane, siano presenti titolari o rappresentanti o direttori tecnici del consorziato, il divieto di contemporanea partecipazione alla medesima gara dei consorzi e dei consorziati opera quale norma di ordine pubblico a tutela dei principi di par condicio dei concorrenti, libera concorrenza, trasparenza e correttezza delle offerte.
Parere di Precontenzioso n. 68 del 17/10/2007 - rif. PREC422/07 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.2
Al fine di individuare gli elementi probatori sulla cui base la stazione appaltante può dichiarare la violazione dei principi di segretezza e par condicio ed è, quindi, abilitata ad emettere il provvedimento di esclusione in caso di collegamento sostanziale distorsivo del corretto esplicarsi della procedura ad evidenza pubblica, occorre compiere un esame approfondito del caso concreto, prendendo in considerazione soltanto elementi oggettivi di riconoscibilità del collegamento sostanziale, utili per poter affermare che le offerte di alcuni concorrenti siano oggettivamente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, ovvero ad un centro decisionale comune. Laddove la situazione di collegamento non sia acclarata a mezzo di elementi oggettivi, essa, tuttavia, può essere desunta da elementi indiziari, purché siano sempre oggettivi e concordanti, numerosi ed univoci.
Parere di Precontenzioso n. 67 del 17/10/2007 - rif. PREC192/07 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
Per quanto riguarda i Gruppi Europei di Interesse Economico stabiliti in paesi dell’Unione diversi dall’Italia, anche se non tutti i componenti del GEIE soddisfano i criteri di selezione, quelli che sono incaricati in pratica dell’esecuzione dell’appalto devono rispondere alle condizioni prescritte dall’amministrazione aggiudicatrice in quanto l’istituto del GEIE non può essere utilizzato per aggirare tali condizioni.
Parere di Precontenzioso n. 67 del 17/10/2007 - rif. PREC192/07 d.lgs 163/06 Articoli 34, 38 - Codici 34.1, 34.3, 38.1
Relativamente ai requisiti di carattere generale, in caso di partecipazione alle procedure di gara per l’esecuzione di lavori pubblici di imprese tra loro associate/consorziate, le cause di esclusione dalle gare di appalto e dalla stipulazione dei relativi contratti rilevano per tutte le imprese facenti parte dell’associazione/ consorzio, in quanto la collaborazione tra le imprese, tipica di detti fenomeni, non può implicare una deroga alla regola della necessaria affidabilità morale, professionale e tecnica di tutti i soggetti contraenti a qualsiasi titolo con l’amministrazione.
Parere di Precontenzioso n. 10 del 19/09/2007 - rif. PREC349/07 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.2
Se, in una società a responsabilità limitata costituita fra due soci al 50 %, uno dei suddetti soci è anche direttore tecnico di altra impresa, anch’essa partecipante ad una procedura di gara, il collegamento sostanziale, basato su elementi presuntivi inderogabili, si considera come accertato. È conforme alla normativa di settore, pertanto, l’esclusione dalla procedura di gara disposta dalla S.A..
Deliberazione n. 271 del 26/07/2007 - rif. PREC154/07 d.lgs 163/06 Articoli 2, 34 - Codici 2.1, 34.1
L’art. 63, comma 1, n. 2, del d.lgs . del 18 agosto 2000, n. 267, che disciplina le cause di incompatibilità alla carica di Sindaco, stabilisce che non può ricoprire la carica di Sindaco colui il quale, come “titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o coordinamento” “ha parte”, direttamente o indirettamente, in appalti nell’interesse del Comune. Si prevede, pertanto, una causa di incompatibilità a carico di quanti, per la loro posizione, versino in una situazione di potenziale conflitto di interessi con l’Ente. Nel caso in cui il sindaco di un comune che ha indetto una gara d’appalto di lavori sia titolare di un interesse specifico in quanto titolare di una ditta partecipante alla gara, si rileverebbe un conflitto di interesse con l’Ente.
Deliberazione n. 205 del 21/06/2007 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.3
Ai consorzi di cui all’art. 10, c.1, lett. e) della legge 11 febbraio 1994, n.109 , si applica la disciplina della qualificazione prevista dall’articolo 13, comma 1, alla stregua della quale la partecipazione è ammessa a condizione che il mandatario o il capogruppo, nonché gli altri partecipanti, siano già in possesso dei requisiti di qualificazione senza che il consorzio sia qualificato. Di conseguenza, tale consorzio di concorrenti non può vantare un’attestazione in qualità di consorzio bensì potrà partecipare alla gara, alla stregua dei raggruppamenti di imprese, in ragione delle attestazioni possedute dai singoli componenti del consorzio medesimo (cfr. determinazione 18/2003).
Deliberazione n. 191 del 14/06/2007 - rif. PREC141/07 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.2
Ai sensi dell’articolo 2359, comma 3, del codice civile sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole, che, secondo la norma, si presume sussistere quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti. Al riguardo, in assenza di un esplicito rinvio alla sopra citata disposizione civilistica - nell’imputabilità accertata delle offerte “ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi” una situazione di collegamento tale da comportare l’esclusione dei relativi concorrenti dalla gara d’appalto. Da ciò consegue che la disposizione dell’articolo 34, comma 2, del d. Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 ha una portata più ampia rispetto alla richiamata nozione civilistica del controllo, comprendendo sia la nozione di collegamento tipizzata dal codice civile sia quella, formatasi su un consolidato orientamento giurisprudenziale, ora recepito dal legislatore, del cd. collegamento sostanziale. Pertanto, in presenza di una fattispecie di collegamento ex articolo 2359, comma 3 c. civ. non vi è bisogno di ulteriori indagini ed il collegamento, basato su elementi presuntivi inderogabili, si considera come accertato.
Deliberazione n. 173 del 30/05/2007 - rif. PREC174/07 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.2, 34.3
Non si può ravvisare alcuna forma di collegamento in relazione alla distinta ed autonoma partecipazione alla gara di due imprese partecipanti ad un consorzio, in assenza di contemporanea partecipazione alla gara del Consorzio medesimo, giacché in tale evenienza non si determina né il controllo formale di cui all’articolo 2359 cod. civ. né il controllo sostanziale, non desumibile di per sé dalla comune appartenenza alla compagine consortile. Non determina una forma di controllo sostanziale tra imprese il fatto che il responsabile tecnico – ai fini della l. 46/1990 – di una società rivesta funzione di direttore tecnico di un consorzio di cui fa parte un’altra società partecipante alla gara, perché riveste carattere preminente il fatto che il consorzio de quo non ha partecipato alla gara stessa.
Deliberazione n. 119 del 18/04/2007 - rif. PREC98/07 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
L’articolo 34, comma 1, lettere a), b), c), d) e) ed f), del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 individua i soggetti cui possono essere affidati i contratti pubblici e rivestono la qualifica di “operatore economico”, termine con il quale si intende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o un consorzio di essi, dunque soggetti che esercitano in maniera professionale una attività economica. Gli Enti pubblici non economici, le Università ovvero i Dipartimenti universitari, non rientrano in tale categoria, in quanto rivestono una finalità diversa dall’attività economica, come noto rivolta alla produzione di ricchezza.
Determinazione n. 1 del 29/03/2007 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 34, 90 - Codici 34.2, 90.1
Il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui al D. Lgs. n. 163/2006, disciplina le situazioni di controllo e di collegamento con riferimento sia al momento della partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici (art. 34, comma 2), sia alla incompatibilità per gli affidatari di incarichi di progettazione di partecipare alle successive gare d’appalto o di concessione dei lavori progettati (art. 90, comma 8); L’art. 2359 c.c., oltre ad individuare le fattispecie di controllo societario, stabilisce, al terzo comma, anche le ipotesi di collegamento presunto, individuando due distinte soglie di partecipazione azionaria che fanno supporre l’esercizio di un’influenza notevole di una società sull’altra, a seconda che la società abbia o meno azioni quotate in borsa; qualora si verifichi il ricorrere di una delle due fattispecie suindicate, non vi è alcun bisogno di ulteriori indagini e il collegamento, basato su elementi presuntivi inderogabili, si considera come accertato; L’art. 2359 c.c., terzo comma, non esaurisce tutte le possibili fattispecie di collegamento fra concorrenti, rilevanti ai fini dell’esclusione dalle gare pubbliche; esistono, infatti, altre situazioni che possono dar origine ad ipotesi di collegamento sostanziale, il cui principale fattore sintomatico è la riconducibilità di due o più offerte ad un medesimo centro decisionale o di interessi.
Deliberazione n. 63 del 27/02/2007 - rif. PREC43/07 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.2
Va affermata la rilevanza, come causa di esclusione, oltre che dei casi di cui all’art. 2359 c.c., anche delle ipotesi non codificate di collegamento sostanziale che testimonino della riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale, con conseguente vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione.
Deliberazione n. 15 del 24/01/2007 - rif. PREC4/07 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.3
Ai consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 codice civile, costituiti in forma di società consortile (ex articolo 2615-ter cod. civ.), in quanto soggetti giuridici con idoneità plurisoggettiva, si applicano le disposizioni previste per le associazioni temporanee di imprese, in virtù del rinvio operato dall’articolo 34, comma 1, lettera e) del d. Lgs. n. 163/2006 al successivo articolo 37.
Deliberazione n. 15 del 24/01/2007 - rif. PREC4/07 d.lgs 163/06 Articoli 34, 37, 38 - Codici 34.3, 37.1, 38.1
In caso di partecipazione alle procedure di gara per l’esecuzione di lavori pubblici di imprese associate ovvero tra loro consorziate o che intendano associarsi o consorziarsi, le cause di esclusione dalle gare di appalto e dalla stipulazione dei relativi contratti elencate nell’art. 75, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. rilevano per tutte le imprese facenti parte dell’associazione o consorzio, in quanto la collaborazione tra le imprese, tipica di detti fenomeni, non può implicare una deroga alla regola della necessaria affidabilità morale, professionale e tecnica di tutti i soggetti contraenti a qualsiasi titolo con l’amministrazione (determinazione Autorità n. 13/2003). Pertanto, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d'appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese designate quali esecutrici del servizio.
Deliberazione n. 15 del 24/01/2007 - rif. PREC4/07 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.3
La circostanza che la società consortile rappresenti un centro autonomo di responsabilità e di imputazioni delle attività svolte, a seguito del conferimento di personalità giuridica, rappresenta regola generale per quanto concerne la responsabilità in quanto soggetto passivo e attivo di obbligazione e per l’affidamento che esso ingenera nei terzi che vengono a contatto con la società, ma non implica che la stessa unitarietà debba valere nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo quale centro autonomo di imputazione, ma per la qualità dei soggetti che vi partecipano (Cons. Stato n. 4477/2005).
Deliberazione n. 14 del 24/01/2007 - rif. PREC3/07 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.2
L’articolo 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio n. 109, che prescrive il divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 codice civile, va esteso a qualsiasi tipologia di impresa, quindi alle società di capitali, alle società di persone o agli imprenditori individuali, non già alle sole società cui specificamente ha riguardo l'art. 2359 codice civile. Infatti, quel che assume rilievo, ai fini della partecipazione alle procedure di gara, è che non vi sia riferibilità ad una medesima persona, ad un medesimo gruppo o ad una medesima società, delle decisioni formalmente attribuibili ad entità diverse, con conseguente vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione.
Deliberazione n. 13 del 24/01/2007 - rif. PREC2/07 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.3
L’articolo 37, comma 7, del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 deve essere interpretato nel senso che un’impresa consorziata non può partecipare ad una gara alla quale concorre anche il consorzio del quale fa parte, né in forma singola né in forma associata, indipendentemente dalla tipologia del consorzio, al fine di tutelare il corretto e trasparente svolgimento delle gare. Ciò nel rispetto del principio della libera concorrenza e della segretezza delle offerte, che, quantunque formalmente autonome, possono essere oggetto di possibili intese atte ad indirizzare il risultato della gara.
Deliberazione n. 8 del 18/01/2007 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.2
La circostanza che i concorrenti classificati entro i primi posti abbiano offerto lo stesso ribasso per quasi tutti i lotti in gara può configurare un sintomo della possibile esistenza di accordi o della riconducibilità delle offerte ad un centro decisionale sostanzialmente unitario. Difatti, sebbene non possa ritenersi del tutto contrario a logiche di mercato il fatto che le imprese concorrenti offrano per le stesse lavorazioni di manutenzione stradale gli stessi prezzi, prescindendo dalla localizzazione fisica degli interventi (visto che si tratta di lavori insistenti tutti sul medesimo territorio provinciale, entro il quale le condizioni economiche per l’approvvigionamento dei fattori produttivi da parte delle imprese possono subire limitate variazioni), tuttavia non sembra potersi attribuire a mera casualità il fatto che le imprese che hanno offerto i ribassi maggiori abbiano applicato tutte la medesima strategia di gara. E’ verosimile che le gare di appalto per lavori di manutenzione, articolate in molti lotti di aggiudicazione, si prestino particolarmente ad accordi spartitori, poiché accrescono le opportunità per le imprese componenti la cordata di aggiudicarsi molti lotti con il minor impegno, grazie alla possibilità di ripetere le stesse offerte per tutti i lotti di aggiudicazione e alla semplicità e ripetitività delle lavorazioni da considerare nell’offerta.
Deliberazione n. 2 del 10/01/2007 - rif. PREC42/06 d.lgs 163/06 Articoli 34, 49 - Codici 34.3, 49.1.1
L’avvalimento, come disciplinato dall’art. 49 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, consente ad un soggetto, singolo o raggruppato, che intenda concorrere ad una gara pubblica di avvalersi di requisisti di altro soggetto che ne dispone, previa apposita dichiarazione resa ai sensi del medesimo art. 49. Nel caso di un consorzio ordinario a rilevanza esterna che abbia indicato per l’esecuzione dell’appalto due imprese consorziate, entrambe in possesso in proprio dei requisiti richiesti dal bando nel caso di consorzi ordinari, non sussiste la necessità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento.
Deliberazione n. 1 del 10/01/2007 - rif. PREC41/06 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.3
Con riferimento all’articolo 13, comma 4, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., un consorzio di cooperative costituito ai sensi della legge n. 422/1909 può designare, quale esecutore dei lavori, un proprio consorziato, che sia a sua volta un consorzio, il quale ultimo individua l’impresa esecutrice. In tal caso, il consorzio offerente deve indicare sia il consorziato per il quale intende concorrere sia l’impresa che quest’ultimo designa quale esecutrice dei lavori. Se infatti, la scelta ricade su un consorziato che a sua volta, è esso stesso un consorzio, sarà necessario che nell'offerta venga indicato anche il nominativo dell'affidatario finale dei lavori, per consentire alla stazione appaltante di effettuare le necessarie verifiche sull'affidabilità morale e quelle relative all'antimafia. Il consorzio di cooperative può partecipare ad una gara anche per conto solo di alcuni dei consorziati, possibilità espressamente prevista dall’articolo 13, comma 4, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.. Il nesso funzionale che giustifica l'esistenza del consorzio stesso, determina l’impossibilità di effettuare una associazione temporanea di imprese fra un consorzio ed una impresa facente parte del consorziato, cd. consorzio di secondo livello, atteso che ciò determinerebbe la somma delle qualificazioni del consorzio di cooperative con quelle del consorziato che sono già ricomprese in quelle del consorzio.
Deliberazione n. 114 del 13/12/2006 - rif. PREC31/06 d.lgs 163/06 Articoli 34, 37 - Codici 34.3, 37.1
Con riferimento ai consorzi ordinari, la rappresentanza nei confronti della stazione appaltante spetta agli organi consortili cui è statutariamente attribuita. I consorzi partecipano alle gare utilizzando le qualificazioni dei propri consorziati, di tal ché il consorzio non può partecipare per conto solo di alcuni di essi. Inoltre, è possibile costituire un consorzio ordinario per partecipare a più gare indette in tempi diversi, ma la partecipazione deve avvenire sempre per tutte le imprese consorziate e sulla base della qualificazione possedute da queste. Dunque, ove solo alcune delle imprese consorziate vogliano partecipare ad una gara queste devono vincolarsi, al pari di un’ATI, attraverso un mandato collettivo speciale irrevocabile, con rappresentanza (determinazione n. 11/2004). La disciplina dei consorzi ordinari è equiparata a quella dei raggruppamenti temporanei di concorrenti ai sensi dell’art. 37, seppure con delle limitazioni, derivanti dalla mancanza di espressi rinvii alla stessa. In tal senso, devono ritenersi non applicabili ai consorzi in parola gli aspetti della disciplina sulle ATI relativi alla presentazione dell’offerta delle imprese non ancora costituite in consorzio (art. 37, co. 8) ed alla rappresentanza delle imprese (art. 37, co. 14 e segg.). Nei consorzi ordinari non sussiste un rapporto di mandato tra le consorziate per la partecipazione alle gare, poiché è il contratto costitutivo del consorzio che costituisce il vincolo (Cons. Stato sent. n. 5679/2000), né il consorzio partecipa per una o più consorziate ma per tutte le imprese che lo costituiscono; analogamente, dalla relativa disciplina codicistica, è sancito il regime della responsabilità solidale.